Una de las notas características del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el propietario de una dehesa (o de cualquier otra finca rústica) puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último a través de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre convivirían como derechos reales recayentes sobre la misma finca.
Las expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resaltar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales cuanto la circunstancia de que, frente a todos los demás derechos reales la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha afirmación no comporte desde luego la negación de carácter del derecho real a otras facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.
1.1. Aproximación al concepto de derecho real
El origen de la expresión derechos reales toma como punto de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
1.2. Caracterización general de los derechos reales
La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta el señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial, cuando diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia.
La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga omnes o bien calificándolo como un derecho absoluto. Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo propietario de la cosa), actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.
1.3. Clasificación de los derechos reales limitados
La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige considerar una trilogía:
- derechos de goce,
- de garantía, y
- de adquisición.
Los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario).
Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.4. Titularidad jurídico-real y posesión
La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan dos formas:
- Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la propiedad, el usufructo, etc.
- Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una persona posea algo sin necesidad de que exista derecho real alguno (préstamo de un libro, etc).
1.5. La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho
Poseer significa "tener una cosa". En tal sentido, el art. 430 CC utiliza dos veces la expresión "tenencia de una cosa" para resaltar la nota característica más clara de la posesión: la materialidad de la misma.
En el ámbito posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario. No obstante, no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado.
De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no poseen la cosa. Como ejemplo, el propietario de un piso no pierde de forma absoluta la posesión al alquilarlo (se denomina "poseedor mediato" al que tiene derecho a poseer -ejemplo propietario- y "poseedor inmediato" a quien cuenta con la tenencia material de la cosa -arrendatario-).
Protegiéndose con carácter general la posesión -art. 446 CC-, hay que concluir que en principio el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.
Este planteamiento se deriva de que el Código Civil considera, a veces, la posesión como un mero hecho; mientras que, otras veces, la califica como derecho.
