Bajo el nombre de derechos de adquisición preferente se suele exponer una serie de derechos tienen como nota común otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarla. Tales derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la opción.
1.1. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente
La facultad de disposición constituye una de las notas características de la propiedad y permite, como regla, que el propietario enajene a otro el bien que le pertenece cuando y como guste, es lógico que el principio de la propiedad libre conlleve que la existencia de los derechos de adquisición preferente haya de ser consustancialmente excepcional, atendiendo al conjunto del sistema normativo. Sólo en casos determinados y calificables como excepcionales, puede considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad dominical se encuentra coartada, los supuestos de tanteo, retracto u opción, son excepcionales respecto de la general libertad de disposición del propietario..
Ciertas figuras de retracto, sobre todo los arrendatarios y particularmente el relativo a los arrendamientos urbanos, son considerados de forma reiterada y recurrente por el Tribunal Supremo.
1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente
El derecho de tanteo y el retracto, ambos tienen origen legal, sea más o menos remoto. En cambio, el denominado derecho de opción ha hecho su aparición en la escena económica y jurídica de forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen convencional o voluntario.
La Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso, quedando excluidas del ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las transmisiones a título gratuito. Aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es óbice para el establecimiento de un derecho de opción.
Para nuestro Código, existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe además que los particulares, también convencionalmente, pacten derechos de adquisición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
1.3. El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente
Hay quien pone en duda el carácter real de estos derechos, sin embargo, los derechos de adquisición preferente deben considerarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.
La eficacia erga omnes existe y, en consecuencia, resulta difícil negar la existencia de la nota más característica y determinante de los derechos reales.
