11.1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie
La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la trascendencia económica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el dueño del suelo y, por tanto, a él sólo pertenece (aedificatio solo cedit). Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce técnicamente, según ya hemos estudiado, con el nombre de accesión.
La accesión se encuentra regulada en los arts. 358 y ss CC y su filosofía puede expresarse fácilmente: en el Derecho, como en la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de éste. Por consiguiente, es natural que si alguien edifica o planta en el suelo de otro, éste tendrá derecho a seguir siendo propietario del suelo y convertirse en dueño de lo edificado o plantado (mediante indemnización al constructor o sembrador o sin indemnización alguna, según la mala o buena fe de éste)
El derecho de accesión es una facultad del propietario que no se suele reparar por ser una lógica económica y conocido desde antiguo, desde que en roma se formulara el principio: superficies solo cedit (la superficie accede o se integra en el suelo).
Mas, al propio tiempo, la accesión no es, sin embargo, una obligación del propietario, sino una facultad dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisión y negociación. El propietario puede permitir que otra persona edifique o siembre en su finca facultándole para mantener la construcción o plantación durante un determinado período de tiempo. En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prácticos) su derecho de accesión por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.
11.2. Noción y caracteres
Consiste en la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o plantado, durante un plazo temporal determinado, mediante canon o precio (normalmente periódico).
Por tanto, la propiedad del suelo convive con la "propiedad temporal" del superficiario. El derecho real de superficie, una vez constituido existirá aun antes de llevar a cabo la construcción o plantación; al mismo tiempo que sobrevivirá a las mismas, en caso de siniestro o perecimiento.
Al igual que el usufructo, la superficie tiene como carácter propio o específico la de ser un derecho real temporal. La temporalidad viene requerida por un dato económico: la nuda propiedad y la mera propiedad del suelo tienen un escasísimo valor mientras estén vigentes los derechos reales limitados.
Pero usufructo y superficie desempeñan funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y derechos del usufructuario se encuentran transidos por la idea de conservación de una cosa que había sido puesta en productividad por el propietario cedente. En cambio, la superficie tiene por objeto la generación de riqueza por parte del superficiario.
Las demás notas características de la superficie son las genéricas de los derechos reales de goce.
11.3. Regulación y clases
En el Código Civil sólo se nombra en una ocasión el derecho de superficie, y, por cierto, "de pasada", puesto que la norma contenida en sede de censos no pretende regular de forma independiente el derecho de superficie, sino únicamente declarar que la forma de redención de este gravamen no será la específicamente regulada para los censos en el Código Civil. Por ello suele afirmarse comúnmente que, tanto en el momento de su publicación cuanto actualmente, el derecho de superficie carece de regulación en el Código Civil.
La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (sobre todo la segunda: Town and Country Planning Act -Ley inglesa de planificación territorial-, de 1948), provocaron una cierta vivificación de la figura, ya que se hacía muy necesario la regeneración no sólo del parque de viviendas de las ciudades, sino del tejido agrícola; por ello, la mayor parte de los países europeos se ocuparán, entre otras medidas, de actualizar normativamente el derecho de superficie, aunque con resultados prácticos muy dudosos.
El LSRU ubica la regulación del derecho de superficie en los arts. 53 y 54:
- El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado, siendo susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.
- El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo,. Por tanto admite configurar como derecho de superficie "el derecho de suelo" y del "subsuelo".
- Puede constituirse a título oneroso o gratuito, pero requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.
- El plazo temporal máximo previsto es el de 99 años.
- Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado revierte al propietario del suelo.
- El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al Propietario y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal durante el plazo del derecho de superficie.
11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo
Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de 1959, existe una rara unanimidad en la admisión de "derechos de vuelo" y "derechos de subsuelo" que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e históricamente hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos . Se les denomina también "derecho de sobreedificación" o "sobreelevación" y de "subedificación".
Hace décadas se planteaba generalmente "sobreelevar" lo ya construido, mediante la realización de un ático o una nueva vivienda. Sin embargo, el supuesto práctico de mayor relevancia en la actualidad está representado por la construcción de aparcamientos subterráneos que tras la constitución de los correspondientes derechos, no solo ocupan el subsuelo de un edificio de nueva construcción, sino que invaden el espacio subterráneo de las fincas colindantes.
De conformidad con el art. 16 RH tales derechos pueden configurarse como nuevas unidades registrales del régimen de propiedad horizontal de la finca matriz.
La sobreelevación (en particular) y la subedificación (en su caso) suelen responder a una especial previsión por parte de los promotores inmobiliarios, de tal manera que el constructor se reserva tales facultades cuando todavía no ha enajenado o transmitido a terceras personas los diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.
Para la STS de 10 de mayo de 1999 dicha práctica es reprochable y contraria a las normas imperativas que regulan el régimen de propiedad horizontal pues el derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo.
Sin embargo hay que advertir que dicha conclusión no constituye doctrina jurisprudencial indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia del Tribunal Supremo, ya que parte de un planteamiento que no ha merecido ser compartido por los restantes miembros de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y que, para muchos autores, puede considerarse radicalmente errático.
