4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente
El art. 1857 eleva a la condición de requisitos esenciales de la prenda e hipoteca:
- Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empreña o hipoteca; y
- Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.
En definitiva, el constituyente del derecho real de garantía habrá de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para llevar a cabo actos de disposición sobre aquél.
4.2. Deudor y constituyente
En general, la condición de constituyente de la garantía suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligación principal. Sin embargo, quien sea dueño de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre él, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que fueren (art. 1857).
En tal caso, el constituyente asegura el cumplimiento de una obligación ajena y arriesga el bien gravado, contra el que generalmente se dirigirá el acreedor exigiendo su enajenación coactiva, dada la especial naturaleza jurídico-real de la garantía. La condición de deudor la seguirá ostentando quien lo fuera en el momento de constitución de la garantía, y sobre él seguirá pesando la obligación de satisfacer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del derecho real no comporte la integra satisfacción del titular del derecho real de garantía. Pero, en tal caso, éste dejará de serlo y pasará a ser un acreedor común, que podrá instar el cobro del crédito restante en base a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, pero en absoluto contra el constituyente de la garantía.
