Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en contrario, los derechos reales de garantía no conceden al acreedor facultad alguna de goce y uso, aunque exista desplazamiento posesorio.
La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación asegurada, que es la única perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado y el derecho preferente de cobro.
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi)
Como resulta del Derecho positivo, una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal, el titular del derecho real puede instar la enajenación de la cosa de la garantía, esto es, promover la venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su crédito con el precio obtenido. Así afirma el art. 1858 que "Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor".
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar con la expresión ius distrahendi. Otros autores prefieren hablar de facultad de realización del valor. Son expresiones sinónimas que pueden ser utilizadas de forma indistinta.
3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisorio
El llamado ius distrahendi o facultad de realización del valor constituye simultáneamente una facultad y, un deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante intervención notarial, la venta de la cosa objeto de garantía. La autoapropiación de ésta por parte del acreedor está prohibida por el art. 1859 CC: "el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda, ni disponer de ellas". Este mandato imperativo excluye de raíz la licitud del denominado pacto comisorio de épocas anteriores.
Consistía dicho pacto en la estipulación convencional de que, en caso de incumplimiento, la cosa objeto de garantía real pasaría a ser, automáticamente, propiedad del acreedor. La ilicitud del pacto comisorio se explica en que el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es bastante superior al montante de la obligación garantizada y no hay razón para que el acreedor obtenga tal sobreprecio.
No obstante, la prohibición del pacto comisorio es burlada en la práctica, mediante el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo, la venta con pacto de retro. De otro lado, es evidente que la prohibición del pacto comisorio no está reñida con la posible dación en pago del bien objeto de la garantía. Pese a todo, las entidades bancarias patrias, acreedoras, por múltiples razones, se han mostrado escasamente favorables a la recepción del bien objeto de la garantía real, en contra de lo que suele ocurrir en EEUU. De ahí la necesidad de aprobación de los RD-Ley de 2011 y 2012, así como de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, modificada por la Ley 8/2013; de la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal; y de la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas en el orden social.
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)
El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular la facultad de cobrar antes que otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pública mediante la enajenación del bien especialmente gravado. Así pues, la existencia del derecho real de garantía convierte al derecho de crédito garantizado en un crédito preferente en sentido técnico y propio.
