Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad

En definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por extensión, los restantes derechos subjetivos) sea ejercitado conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.

Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitución, cuyo art. 33.2 ha incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la función social de la propiedad.

Constituyen límites intrínsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales han de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haberse convertido en una norma positiva concreta (arts. 7 CC y 33.2 CE).

La STC93/2015 declara la inconstitucionalidad y nulidad del primer inciso del art. 1.3, de los apartados 5 y 6 del art. 25 y del art. 53.1. a de la Ley 1/2010 reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía, al prever que "forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico".

9.1. La teoría de los actos de emulación

Al abordar los límites institucionales de la propiedad suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho lo representó la teoría de los actos de emulación formulada en los siglos medievales por Cino da Pistoia y popularizada en el primer tercio del siglo XX en los foros jurídicos madrileños por F. Ferrara.

Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al vecino.

Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo que desempeñó un importante papel respecto de las relaciones de vecindad.

9.2. El abuso del derecho

El desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión en norma legal específica, tal y como tuvo lugar con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código Civil operada en los años 1973-1974, en que se la incorpora al texto articulado del Código (art. 7.2). Sabemos igualmente que el abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la consideración casuística y por ende un atento análisis jurisprudencial.

A) La construcción jurisprudencial del principio

La consolidación del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho de propiedad. Son algunas sentencias francesas de juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo. En la construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944 (El caso resumido, consistió en que una central eléctrica ubicada en San Adrián del Besós, sufrió desperfectos de importancia a causa de la extracción desproporcionada de arena del litoral barcelonés por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana), cuya importancia aconseja tomar sus propios considerandos como punto de partida:

1. El ejercicio del derecho es lícito aun cuando, merced a él, se lesionen simples intereses de terceras personas, más no debe darse a esa máxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondría en pugna con la exigencias éticas del Derecho.
2. La doctrina moderna, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias es sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad ; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales:
   1. uso de un derecho, objetiva o externamente legal,
   2. daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica, e
   3. inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Desde entonces, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado la aplicación del principio considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho positivo patrio.

B) La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación aparece por primera vez en el Texto Refundido de la LAU (1964), cuyo art. 9.2 estableció que "Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho...".

Conforme a lo establecido en el Código Civil art. 7.2 "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son básicamente los dos siguientes:

1. Actuación u omisión de carácter abusivo: Refundo bajo semejante expresión el inciso legal en el que se requiere que el acto o la omisión del titular "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio" de su derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.

Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse fundada de forma necesaria en la actitud subjetiva del titular del derecho. El precepto no requiere que el sujeto actúe de forma malévola o de forma consciente y deliberada. La conducta abusiva puede desprenderse fácilmente de la posición subjetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente necesario, en contra de lo que ocurría de antiguo con los llamados actos de emulación. La extralimitación puede deberse a razones de carácter como de actitud subjetiva, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada.

2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño -establece el precepto- podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte; y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

C) Expansión y retroceso del abuso del derecho

La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha traído consigo una notoria vitalidad del principio, dada la característica función de Derecho común representada por el Derecho civil y, en particular, por las normas que se encuentran ubicadas en el Título Preliminar del Código Civil. Así, no es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral.

Pero el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada, cual si de un "arma mágica" se tratara, en cualesquiera circunstancias y condiciones. Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones jurisprudencialmente contrastadas que, desde luego, no empecen la grandeza del principio, pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:

1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el Tribunal Supremo asevere que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que "debe aplicarse con especial cuidado" atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del art. 7.2 CC (SSTS 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980, 7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones jurisprudenciales resalten que el principio del abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido; requiriendo, sobre todo, que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial prerrogativa jurídica o goce de protección determinada, como ya indicara la STS de 14 de febrero de 1944 (SSTS 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio 1970, 24 de enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que procesalmente debe actuarse ya como acción, ya como excepción (SSTS 14 de julio 1984, 31 de marzo de 1981), como es patente en varias sentencias sobre las participaciones preferentes (cf. SAP de Murcia de 18/3/2014).

9.3. La función social de la propiedad

A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social

En nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la libertad de empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud "La función social [de la propiedad] delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes".

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones económicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal del art. 33.1 CE, cuyos términos son categóricos: "Se reconoce el derecho a la propiedad privada".

De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo tercero del art. 33 es sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso en términos literales- con el viejo art. 349 CC: "Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización".

Ambos datos normativos manifiestan que resulta muy difícil defender que el planteamiento civil y el nuevo planteamiento constitucional no son similares en lo sustancial.

B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental, hay que precisar que dicha pretensión es contraria a los términos textuales y, por supuesto, al sistema de garantías de la Constitución. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero en términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, técnicamente hablando.

En efecto, el art. 53 CE justifica claramente por qué los derechos comprendidos en capítulo segundo de la Constitución aparecen divididos en dos secciones distintas:

1. "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" (arts. 15 a 29) y
2. "De los derechos y deberes de los ciudadanos" (arts. 30 a 38).

Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran especialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta habrá de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad.

Respecto de los derechos fundamentales pero no en relación con los demás derechos de los ciudadanos que carezcan de tal carácter, la ley que los regulen tiene que tener carácter de orgánica.

De otra parte, según el art. 53.2 CE, los derechos fundamentales gozan de una peculiar garantía constitucional:

1. Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse "ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad"
2. En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste al intérprete, no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).

C) La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado

Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad, propiamente hablando y en sí misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia Constitución en un artículo anterior, al afirmar que "toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad (esto es, pública o privada) está subordinada al interés general" (art. 128.1 CE).

La función social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada más que de una forma aproximativa, pues:

1. No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica (la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajón de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los bienes que son susceptibles de apropiación privada.
2. Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legislación ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la propiedad.