12.2. Facticidad y validez

Lo que constituye el "núcleo duro" de la posición habermasiana viene dado por la necesidad de ligar los dos ámbitos que en los sistemas jurídicos contemporáneos tienden a disociarse: el de la capacidad del Estado para imponer sus normas y el de la necesidad de fundamentarlas sin recurrir a las explicaciones tradicionales, ya iusnaturalistas, ya positivistas.

La vinculación entre los dos ámbitos viene dada por los derechos fundamentales. La pragmática universal sirve, así, para definir el papel de los derechos fundamentales: son el instrumento necesario para mediar entre el ámbito de la mera validez y el de la facticidad.

En suma, la visión de lo justo que Habermas proporciona se ajusta perfectamente al modelo actual de Estado de derecho: una confluencia en la vida pública de diversas concepciones de lo bueno y lo justo, confluencia presidida por lo que llama "sustitución del derecho natural por la idea de derecho".

Precisamente, el derecho cumple la función de mediar entre los dos citados ámbitos de la validez y de la facticidad, permitiendo que la fundamentación del derecho se abra a la argumentación moral, pero sin disolverse en ella.

Habermas habla expresamente de la "complementación" entre moral autónoma y derecho positivo: "Tan pronto como la vigencia del derecho pierde toda relación moral con los aspectos de justicia, se torna difusa la identidad del derecho mismo". Esta invocación al discurso moral es inseparable de su concepción procedimentalista.

El derecho no está, pues, subordinado a la moral, como en la posición iusnaturalista, tampoco es ajeno a ella, como en el modelo rawlsiano, sino que actúa como un complemento funcional de ella: pues los derechos subjetivos se abren al discurso moral, aunque no se reducen a él. Hay aquí un serio intento de no escindir ámbitos que el positivismo separó radicalmente.