09.2. La aplicación normativa directa de la Constitución: el juicio de ponderación y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales

Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es el carácter de norma directamente aplicable de la Constitución, con independencia de las leyes que la desarrollan. La eficacia directa es algo inseparable del modelo de Constitución rígida y no una consecuencia más o menos ideológica de él; nadie puede discutir que la posibilidad de ser aplicados de manera directa se halla en la definición misma de los derechos fundamentales. Es más, los contenidos en el título primero (arts. 14 a 30 CE) son propiamente derechos; los incluidos en el capítulo tercero son meramente "principios rectores" de la política social y económica. La diferencia entre unos y otros es esencial: los derechos fundamentales del capítulo II son aplicables sin necesidad de leyes que los desarrollen, mientras que los del capítulo III habrán de ser desarrollados por ley. Asimismo, la Constitución Española les reconoce la garantía privilegiada que establece el art. 53.2 a través del procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. No es, por tanto, la mera existencia de un Tribunal Constitucional la que permite realizar un juicio sobre el ajustamiento material de una ley a la Constitución Española: es la propia esencia del modelo rígido de Constitución la que lo autoriza. Sólo en un derecho por principios, en el cual el papel de la ley se halla en crisis, tal juicio resulta posible.

Un ejemplo típico de esta aplicabilidad directa es el referido al ya desaparecido deber de prestación del servicio militar: durante los años en que éste existía pero aún no había sido desarrollado legalmente el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el art. 30.2 CE la invocación de dicho derecho suponía la suspensión de la incorporación a filas, pese a la ausencia de desarrollo legal.

Esto ha transformado la categoría fundamental de la interpretación jurídica desde los tiempos del primer positivismo: la subsunción. En síntesis, se opondría aquí la subsunción característica del positivismo decimonónico frente a la ponderación característica del constitucionalismo por principios. Y esto presenta una dificultad añadida: la de que (según Prieto) los principios no son nunca mutuamente excluyentes, como las reglas, de modo que en caso de contradicción no se puede declarar nulo a uno de ellos ni hacer una excepción a la regulación legal a favor del otro, sino establecer caso por caso "... una relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario".

Tal ponderación se presenta en dos casos: en el primero, con motivo del control de la constitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional; en el segundo, al interpretar la ley los jueces ordinarios.

El Tribunal Constitucional ha ejercido la ponderación en numerosas ocasiones en caso de conflicto entre principios o, por decirlo más precisamente, entre distintas aplicaciones de principios. Algunas de ellas han declarado la inconstitucionalidad de las leyes (ej. LOAPA).

En el caso de la interpretación por el juez ordinario de una norma concreta, la cuestión se vuelve más peliaguda. El caso típico sería el de una ley que no parece salvaguardar adecuadamente los derechos en conflicto, lo que lleva al juez a recurrir a principios para inclinarse a favor de uno u otro en el caso concreto, a veces incluso en contra del tenor legal (Ej. conflicto entre principio democrático y principio de mérito y capacidad en las elecciones a la dirección de un departamento universitario cuando la normativa sólo contempla este último).

Desde luego, la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitución Española no libera al juez de la vinculación a la ley: se trata sólo de determinar argumentativamente cuál de los principios que la informan prevalece.

Por eso afirma Prieto que la ponderación de principios disminuye la importancia de la subsunción, pero no la elimina: "... el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso "subsumir", constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios (...). La ponderación no elimina la subsunción, sino que contribuye a construir la regla o premisa mayor que la hace posible". En suma, la ponderación no es, como pudiera parecer, pretexto para una suerte de arbitrariedad del juez; mas tampoco presenta los perfiles nítidos que parecen desprenderse de una aplicación del derecho planteada en términos únicamente subsuntivos.

La cuestión es: ¿puede defenderse aún dicha aplicación meramente subsuntiva, que fue el ideal del primer positivismo jurídico, en estados constitucionales? Parece claro que no. La situación actual es de una complejidad inasumible por esquemas tan simplistas. El derecho, entonces como ahora, es siempre derecho por principios; la diferencia es que hoy ya no se considera posible la reducción a un único principio formalizador como el de la voluntad general. La crisis del positivismo no fue sino una constatación de la necesidad de asumir dicha complejidad y la aparición del derecho por principios no ha hecho sino confirmarlo.