08.4. El replanteamiento del vínculo entre la democracia y los derechos fundamentales

Mas este cambio de rumbo no está exento de cuestionamiento. Aunque hay acuerdo en considerar como un avance importante la referencia mutua de normas, principios y "valores", las consecuencias de redefinir los derechos fundamentales en términos de contenido material no son pacíficas. Se ha hecho notar que la extrema rigidez, si bien presenta la ventaja de singularizar a la Constitución y a los valores que establece con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico, tiene el inconveniente de fijar de manera acaso demasiado estable el elenco de derechos, sin tener en cuenta la mutabilidad a que todo sistema democrático debería estar abierto.

En tal sentido, Anna Pintore ha hablado de derechos insaciables. Para esta autora, el precio que se paga por interpretar la relación entre derechos fundamentales y democracia en los términos que hemos planteado es muy alto, puesto que la difícil tensión entre el procedimiento formal en que se resuelve en última instancia la democracia, por un lado, y el contenido que yace en los derechos fundamentales, por otro, se rompe al primar absolutamente al segundo a costa del primero. Lo que entraña sacrificar el significado mismo de democracia, en sentido etimológico, al establecer de manera prácticamente inalterable el contenido de los derechos; ello supone menoscabar la libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios titulares y, en suma, entregar los derechos fundamentales, e incluso la autoridad misma, "... a un activismo judicial potencialmente ilimitado". Esta última crítica es fácil de comprender: si el contenido de los derechos fundamentales, así como la necesidad de interpretarlos continuamente con relativa independencia de la ley, pasa a primer término, el juez se convierte en el auténtico guardián de los "derechos insaciables".

Ahora nos interesa el problema que esto plantea con respecto a la relación entre el ente político y su voluntad. La cuestión que introduce Pintore es hasta qué punto podemos decidir qué es lo indecidible: esto es, dar por sentado para el futuro el contenido mismo de la democracia, al identificarla de manera casi absoluta con los derechos fundamentales, con lo que eso supone de posible negación de la democracia misma (que era considerada tradicionalmente, ante todo, como la posibilidad siempre abierta, no sólo de cambiar a los gobernantes, sino incluso de establecer cuáles deben ser dichos derechos). Con todo, esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean intangibles. Como Ferrajoli aclara, lo son en el sentido de indisponibles, de no enajenables, pero eso remite a la característica que los constituye, su universalidad; su carácter de difícilmente disponibles por la comunidad política es otra cuestión, que tiene que ver con la rigidez. Por otra parte, las mayorías fuertemente cualificadas no son un obstáculo insalvable, sino sólo un control necesario para evitar que la eventual modificación importante del contenido de los derechos sea abordada por una mayoría política insuficiente. Un consenso parlamentario reforzado puede, obviamente, modificar la parte dogmática de la Constitución, de modo que los derechos no son propiamente intangibles; tan solo están a salvo contra veleidades del legislador de turno.