08.1. La cuestión de los valores tras la crisis del formalismo

Procede advertir, que no es sólo el positivismo jurídico el que se ha visto superado: es la misma contraposición iusnaturalismo-positivismo, que sustentó la mayoría de controversias durante los últimos 200 años, la que se ha superado a su vez. Mientras se aceptó que dicha contraposición era exhaustiva y excluyente, no cabían sino dos posibilidades con respecto a los valores:

  • Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurídicas en vigor, realizado desde una instancia jurídicamente superior a ellas mismas y que es considerada el auténtico derecho. Esto se denominaba iusnaturalismo.
  • Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior a las normas jurídicas (pues cualquier reproche que se les dirigiese habría de formularse en nombre de instancias extrajurídicas, como un supuesto derecho natural, una determinada postura moral...). Esto se denominaba positivismo jurídico.

La posibilidad de invocar principios supra-positivos quedaba, así calificada automáticamente como iusnaturalista o tendente a la confusión del discurso jurídico y el moral; por tanto, contraria a todo discurso científico sobre el derecho. Pero, una vez desmontada la creencia en la supuesta cientificidad de dicho discurso, la controversia se ha replanteado durante los últimos decenios del pasado siglo. La crisis del pensamiento iuspositivista ha reintroducido el discurso sobre los valores, que no es sino el correlato del ya familiar retorno de la razón práctica.

Aplicaciones de esa situación a las fuentes del derecho son, en ámbitos y desde perspectivas distintas, las obras de autores como Esser, Rawls, Dworkin, Alexy o Zagrebelsky. Todas ellas retoman la discusión sobre los valores jurídicos, bajo la denominación de principios, y esencialmente sobre el principio justicia. Esto va profundamente asociado a una tendencia que viene haciéndose sentir durante los últimos decenios: la crisis de la ley como forma normativa suprema, manifestación única de la voluntad general a través del parlamento y fuente privilegiada de derecho, como reflejo de lo que hemos denominado el paso del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho. Pues el cambio en el papel de los principios no surge en las obras de los teóricos: más bien éstos se limitan a dar cuenta de la manera en que el panorama se ha transformado en el ámbito de las fuentes del derecho. Y lo ha hecho, en el sentido que nos ocupa, reforzando la importancia de los principio frente a la de la ley.

El sentido de esa transformación es que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios críticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurídico. Por decirlo más concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho plantea la posibilidad de una crítica a la ley realizada desde fuera de la ley, no desde fuera del ordenamiento jurídico, ya que los principios pertenecen a él. Esto permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que permitiera situarse por encima de las leyes se hallaba fuera del ordenamiento jurídico. En efecto, en la reducción iuspositivsta todo valor, toda norma, todo principio, todo derecho quedaban reducidos a la ley, que constituía la emanación de la voluntad general, luego no era posible concebir nada situado por encima de ella salvo su propio autor, el parlamento. En contra, la reducción iusnaturalista de lo jurídico a principios extrapositivos hacía posible un juicio crítico sobre la ley, pero realizado desde fuera del ordenamiento jurídico. Frente a ambas posiciones, en el llamado "derecho por principios" es concebible la crítica a la ley los principios del propio ordenamiento jurídico.

De este modo, la reflexión sobre los principios (entendidos como formas que condensan los valores expresados en el ordenamiento jurídico) ha asumido un carácter crucial en el pensamiento jurídico más reciente; a veces, hasta el punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitución, ley e interpretación judicial, transformando radicalmente la caracterización de los derechos.