La actuación del Comicio con la facultad de absolver a un culpable es el precedente del derecho de gracia que tiene el Rey en las Monarquías absolutas del Antiguo Régimen de las Edades Media y Moderna.
Con base en la recepción del Derecho Romano, la primera referencia histórica al derecho de gracia, de la que tenemos constancia en nuestros textos legislativos, aparece en siglo VII contenida en el Liber iudiciorum.
La misma referencia se contiene asimismo en el Fuero Juzgo del siglo XIII. A comienzos del siglo XIV, se dispone el monopolio real para conceder de forma libérrima el perdón de un condenado en un proceso penal.
A pesar de estar presente desde la primera de nuestras Constituciones, la de Cádiz de 1812, y mantenerse presente en la Constitución de 1978, ha de resaltarse que ninguna de dichas Cartas Magnas ha definido qué es lo que deba de entenderse técnicamente como "derecho de gracia".
Este derecho que se denomina prerrogativa, viene establecido en el artículo 62 de la Constitución. La cuestión que podría plantearse sería cómo puede armonizarse este derecho con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución en relación con el poder judicial que tiene "la obligación de juzgar además la de ejecutar lo juzgado".
Si disponemos de un sistema judicial penal que funciona correctamente, parece que este derecho respondería a un residuo histórico.
La cuestión de su vigencia se convierte no sólo en una cuestión jurídica sino también en una cuestión de Teoría política y de Filosofía del Derecho. En nuestra edad contemporánea puede apreciarse una doble realidad. Por una parte, desde un punto de vista normativo constitucional, el derecho de gracia está presente.
Por otra parte la doctrina del Derecho se ha pronunciado a favor y en contra de su mantenimiento.
Existe una tendencia mayoritaria a favor de su vigencia. Ello dice bastante sobre una cierta relatividad de los pronunciamientos judiciales a la hora de alcanzar la justicia material.
Buena prueba de ello es que nuestro vigente Código Penal posibilita al propio juez que dicta una sentencia penal condenatoria, solicitar, él mismo, el indulto del condenado.
Dicha solicitud de indulto, se basa en la consideración de elementos que pueden matizar la conducta del condenado pero que la aplicación del Derecho no ha podido considerar.
Han existido, tradicionalmente, dos tipos de medidas gracia que son la amnistía y el indulto.
Como consecuencia de la amnistía, no sólo se extingue la condena penal sino que se borra toda huella del delito cometido por lo que puede decirse que la amnistía, produce la desaparición jurídica de éste, el delito.
Por su parte, el indulto solamente afecta a la condena impuesta, por lo que no desaparece la acción delictiva. Al indultado no se le anulan los antecedentes. En nuestra Constitución sólo se admite el indulto particular. El indulto, en que se materializa el derecho de gracia, se tramita por medio del Ministerio de Justicia.
En la Roma republicana, el derecho de gracia se alcanzaba con la votación del Comicio Centuriado favorable a la absolución del condenado. Esta medida podía lograrse desde el efectivo ejercicio del ius provocationis, derecho de provocar al Comicio a fin de que éste se pronuncie. ¿Cabe mantener esta calificación como derecho fundamental, respecto de las medidas de gracia en la actualidad?
Parecería, que la respuesta sería positiva debido al "derecho de gracia". Debemos reparar que nuestro texto Constitucional se refiere en otros dos preceptos a las medidas de gracia, no considerándolas, "derecho", sino "prerrogativa".
El artículo 87 impide la iniciativa legislativa popular, que ya hemos referido, como procedimiento de solicitar la aprobación de una Ley "relativa a la prerrogativa de gracia". El artículo 102, establece que en el caso de recaer una condena penal sobre los miembros del
Gobierno, no podrá solicitarse "la prerrogativa real de gracia". En este último caso, parece que la razón de tal negativa obedece a que debiéndose pronunciar el Consejo de Ministros sobre la aprobación de un indulto como medida de gracia, no resulta oportuno que ésta pueda favorecer a un miembro del mismo órgano que decide.
En nuestro Derecho el indulto es una prerrogativa del poder ejecutivo, concretado en el Consejo de Ministros. En Roma, la medida de gracia también puede considerarse una prerrogativa del Comicio, que es quien por votación la otorga.
En la actualidad, como en Roma, la solicitud del indulto también puede considerarse asimismo como una expectativa de derecho, pues, aunque es frecuente su solicitud en el ámbito judicial puede incluso solicitarse por el propio condenado fuera del ámbito judicial, a través del ejercicio del derecho de petición que, con carácter general, se regula en el artículo 29 de la Constitución.
En Roma el derecho de gracia es renunciable, si bien no tiene sentido renunciar cuando para su concesión es preciso el previo ejercicio efectivo del ius provocationis por el propio ciudadano. Además, en el iudicum populi, el magistrado que mantiene la acusación puede, con el consentimiento del condenado solicitar al Comicio la conmutación de la pena capital por la pena de destierro.
Por lo que se refiere al indulto particular concedido por el Gobierno hay estudiosos que son partidarios de su carácter irrenunciable. La democracia ateniense y la democracia republicana romana confiaron la administración de justicia penal a sus correspondientes Asambleas Populares. Respecto de la rectitud moral y el acierto político de sus decisiones es muy difícil juzgar. Solo sería posible un juicio teniendo en cuenta circunstancias político-sociales en las que fueron adoptadas. Si bien podemos decir que los estudiosos, juristas o historiadores, no presentan un balance positivo de la actuación de estas Asambleas a la hora de condenar o no a un individuo a la pena capital.
