2.1. Problemática actual de las fuentes del Derecho mercantil

Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas que para todo el ordenamiento jurídico español establece el art. 1.1 CC; esto es, la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Según el art.2 CCom: "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga".

En la actualidad, continuando como continúa vigente el Código de Comercio y dentro de él el art. 2, el estudio del mismo sigue siendo indispensable; pero ello no impide que los cambios extraordinarios acaecidos al margen del Código de Comercio hayan relegado el estudio de lo dispuesto en el art. 2 a un segundo plano y que sea necesario estudiar otras cuestiones más importantes que son hoy día fundamentales en materia de fuentes del Derecho mercantil.

Por supuesto, el Código de Comercio continúa siendo una ley básica en Derecho mercantil; pero su importancia relativa se ha visto disminuida drásticamente. Y ello por dos motivos fundamentales.

Por un lado porque partes importantes que estaban originariamente reguladas en el Código de Comercio han pasado a ser reguladas por leyes especiales. Piénsese, por ejemplo, en las leyes de sociedades anónimas, la LCCh, la LMV, la LCS, la LCTTM o en la LC.

Por otro lado, una parte fundamental de las materias que hoy se consideran como parte del Derecho mercantil están reguladas por leyes no sólo distintas al Código de Comercio, sino que surgieron históricamente con total independencia de ese Código de Comercio y sin ninguna relación con él. Es el caso de toda la legislación sobre Derecho de la competencia y bienes inmateriales. Piénsese en las leyes de defensa de la competencia, de competencia desleal, de publicidad, de patentes, de marcas y de diseño industrial.

Pero, a parte de la menor importancia relativa que el Código de Comercio tiene en la actualidad dentro del Derecho mercantil, se han producido dos cambios trascendentes que han originado una problemática absolutamente novedosa con referencia a la doctrina de las fuentes del Derecho mercantil.

Esa problemática se refiere, por una parte, a la que resulta de la promulgación de la Constitución Española-1978 y de los estatutos de autonomía originados por la propia CE. En la Constitución Española se han establecido una serie de principios que afectan a todo el ordenamiento jurídico español, y algunos de los cuales tienen especial importancia para el Derecho mercantil. En otro aspecto la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas afecta de manera directa a las fuentes de Derecho mercantil, puesto que según la materia de que se trate la potestad legislativa corresponderá al Estado o a las Comunidades Autónomas.

Fenómeno esencial para las fuentes del Derecho mercantil fue la adhesión de España a las Comunidades Europeas a partir del año 1986. En efecto, esa adhesión tuvo como consecuencia que una parte fundamental de las normas que regulan en nuestro país la materia mercantil no sean producidas por los órganos competentes en virtud de la Constitución Española, sino que se trata de disposiciones normativas adoptadas por los órganos UE. Y hay que hacer notar que una parte sustancial de las normas que regulan la materia mercantil en España en estos momentos está constituida bien por normas comunitarias que rigen directamente en España, bien por disposiciones legales españolas que no han hecho sino incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones comunitarias.

Así cabe señalar la mayor importancia que van adquiriendo las tratados internacionales en materia de Derecho mercantil, especialmente en materias como las que se refieren a la propiedad industrial y el Derecho de autor o la compraventa internacional de mercaderías.

Por último, tampoco puede ignorarse que las condiciones generales de la contratación, que han constituido siempre un tema importante de consideración en materia de fuentes del Derecho mercantil, han sido reguladas por la Ley 7/1998, y según lo establecido en esa regulación legal es evidente que las condiciones generales de la contratación no pueden ser consideradas como fuente del Derecho, ni del Derecho civil, ni del Derecho mercantil.