8.1. Necesidad de la cláusula
Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.
La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica, y por otra, gracias a la cláusula general, se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.
La necesidad de esta cláusula general prohibitiva es indudable. Solamente gracias a ella puede evitarse que la protección contra la competencia desleal queda obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prácticas empresariales.
8.2. Nociones diversas para delimitar la deslealtad
Tradicionalmente el criterio utilizado en las leyes para delimitar lo que se considera como competencia desleal se ha referido a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. De manera que se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial (arts. 10 bis 2 CPPI).
Frente a tales criterios se ha manifestado la crítica de que, debido a su carácter corporativista, no son ya compatibles con los nuevos planteamientos que conforman actualmente la regulación de la competencia desleal, en el sentido de proteger los intereses no sólo de los empresarios competidores, sino también de los consumidores y el propio interés público en el funcionamiento correcto del sistema competitivo de economía de mercado.
Esa crítica constituye un punto fundamental del preámbulo de la LCD, y es la razón por la que en esa ley se adoptó como criterio general delimitador de la competencia desleal la referencia a la buena fe objetiva inspirada en el Derecho suizo.
No cabe duda de que en sus orígenes las cláusulas generales basadas en referencias a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial tenían un sentido corporativista. Ello era lógico en una época en la que se consideraba que los únicos intereses protegidos por la regulación contra la competencia desleal eran los de los empresarios competidores. Siendo esto así, era coherente con ese planteamiento que el criterio determinante fuera el de los usos o normas de corrección que regían entre los empresarios competidores, que eran los sujetos protegidos por la ley.
Y es obvio que ese criterio para definir la competencia desleal no puede mantenerse desde el momento en que se produce el cambio y se entiende que la regulación en esta materia también protege a los consumidores y el interés público en un funcionamiento correcto del sistema competitivo. Porque con este planteamiento es claro que no pueden ser determinantes las concepciones vigentes entre los empresarios, sin tener en cuenta los otros intereses protegidos. Ocurre, en efecto, que en ocasiones aquellas concepciones empresariales no tienen en cuenta e incluso son contrarias a esos nuevos intereses protegidos.
Es, pues, claro que no puede ser determinante para definir la competencia desleal exclusivamente lo que piensen los empresarios. Hay que tener en cuenta también, para esa delimitación, los otros intereses protegidos.
Pero para tener en cuenta esos nuevos intereses protegidos no hubiera sido indispensable cambiar la cláusula general referida a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia mercantil. Basta con interpretar tales expresiones desde una nueva perspectiva, que tome consideración todos los intereses protegidos. Ésa es la gran ventaja que tienen los conceptos jurídicos indeterminados; que pueden variar de contenido, según exija la evolución y el cambio de las concepciones vigentes en la sociedad.
La fórmulas tradicionales siguen siendo perfectamente aplicables. Basta con considerar, como lo exigen los nuevos intereses protegidos, que las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección mercantiles no son los considerados como tales exclusivamente pro los empresarios, sino los que son considerados como tales por todos los participantes en el mercado y son compatibles con un funcionamiento correcto del sistema competitivo.
Para adaptar a los nuevos planteamientos la cláusula general delimitadora de la competencia desleal no es, pues, necesario prescindir de las fórmulas tradicionales. Si la LCD-1991 lo hizo fue, sin duda, para enfatizar el cambio. Por ello resulta desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5).
Pero como consecuencia ineludible de LCDP hay que constatar que en el nuevo art. 4 se incluyen dos cláusulas generales. En la primera frase se mantiene el texto de la LCD-1991. En el resto del artículo se establece una cláusula referida a la deslealtad con los consumidores.
8.3. La buena fe objetiva
Cualquiera que sea la expresión utilizada en la cláusula general, la finalidad perseguida es la misma. Esto es, establecer un concepto jurídico indeterminado, por lo tanto capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad, que sirga para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar.
Las referencias a las buenas costumbres o los usos honestos tienen una mayor carga tradicional, por cuanto difícilmente pueden existir usos o costumbres cuyo objeto sean las nuevas modalidades de actuación en el mercado. A través de esos usos honestos o buenas costumbres habrá que llegar a conocer los criterios sobre lo que debe considerarse correcto.
Y la buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos lo que participan en el mercado en que todos los que actúan en el tendrán una conducta correcta. Por ello puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que exista mala fe subjetiva (STS 8274/2005, entre otras) porque puede violarse la legítima confianza de los participantes en el mercado en que se actuará correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de mala fe.
A la buena fe en sentido objetivo se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo al declarar que es un principio fundamental del derecho (STS 8274/2005).
Ahora bien, cualquiera que sea la expresión elegida para integrar la cláusula general, su aplicación a los casos concretos plantea siempre dificultades, pues, como se ha dicho en ocasiones, esa aplicación viene a constituir al juez en legislador.
Lo que está claro es que, cualquiera que sea la cláusula general, la calificación de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor. Por eso las cláusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en sentido objetivo.
Ello no impide reconocer que, en la práctica, la inmensa mayoría de los actos de competencia desleal se realizan con mala fe subjetiva. Y la deslealtad es independiente también de que se produzca o no un perjuicio.
Para la aplicación de la cláusula general puede atenderse a criterios distintos y complementarios.
Es evidentemente incorrecto aquello que contraviene los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado. Es también incorrecto aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en le mercado en el desarrollo normal de las cosas, poniéndoles en situaciones no habituales, frente a las que no están normalmente preparados. Es igualmente incorrecto aquello que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia en el mercado.
Y cabe señalar también que, por la propia tipificación que el legislador hace de supuestos concretos de competencia desleal, pueden deducirse criterios de carácter general, que exceden de los casos tipificados, pero sirven para conocer los criterios generales sobre lo que el legislador entiende como desleal, criterios que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la cláusula general.
El Tribunal Supremo ha declarado objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que quien había trabajado en una empresa acudiera a la Oficina Española de Patentes y Marcas para registrar como marca la denominación utilizada en le mercado y creada por la sociedad en la que había prestado sus servicios (STS 631/1999). La STS 8164/1999 declara igualmente contraria a la buena fe objetiva la utilización del listado de clientes por una empresa a la que lo han llevado personas que habían trabajado en la empresa a la que pertenecía el listado. La STS declara contraria la buena fe objetiva la conducta de varios trabajadores de una empresa, que concertadamente y prácticamente sin preaviso se dan de baja en la misma y se incorporan a otra competidora que empieza entonces su actividad, llevándose con ellos la cartera de clientes. Pero con carácter general no puede considerarse como competencia desleal el solo hecho de que un trabajador deje su trabajo en una empresa y desarrolle una actividad semejante para la que está profesionalmente preparado, aunque constituya una nueva empresa competidora dela que abandonó (STS 8889/2005).
También ha declarado el Tribunal Supremo que constituye competencia desleal por ser contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que extinguido un contrato de franquicias de la buena fe el hecho de que extinguido un contrato de franquicia se siga manteniendo en el local de quien fue franquiciado la misma decoración, por cuanto induce a confusión sobre la subsistencia de la franquicia (STS 9717/2005), o cuando extinguida la franquicia se sigue utilizando el know-how del franquiciador, aunque sea con una marca o rótulo distintos (STS 8274/2005).
Hay que destacar por último que la jurisprudencia ha precisado cuál es la relación que existe entre e art. 4 y los sucesivos artículos que se refieren a supuestos concretos de actos desleales. Se ha declarado, en efecto, que el art. 5 regula un acto de competencia en sentido propio, que se incluye junto a los supuestos enunciados en los artículos siguientes. Por lo tanto la Sala Primera el Tribunal Supremo declara que no es aceptable pretender aplicar el art. 5 cuando falta algún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuesto concreto de competencia desleal establecido en los arts. 6 a 17 de la Ley.
Como declara la STS 3607/2007, el art. 5 (hoy art. 4) es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismo artículos.
