En la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado (art. 1 LCD), empresarios y consumidores, además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas.
Esta nuevo planteamiento afecta profundamente a toda la regulación en esta materia. Tan profundamente que cabe afirmar que se sigue denominando competencia desleal por inercia histórica. Porque ahora no sólo se reprime la competencia desleal en sentido estricto, sino que se imponen normas de actuación correcta a todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Por ello cabe afirmar que de la protección contra la competencia desleal se ha pasado a la protección contra las actuaciones incorrectas en el mercado.
Esta nueva función de la regulación legal condiciona plenamente la delimitación de su ámbito de aplicación.
Desde el punto de vista subjetivo no sólo están sujetos a estas normas los empresarios y profesionales, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios (art. 3.1 LCD). Por supuesto que en la inmensa mayoría de los casos son empresarios quienes ofrecen bienes o servicios en el mercado, pero lo relevante para la aplicación de las normas sobre competencia desleal es esa participación en el mercado y no el hecho de que puedan ser calificados o no como empresarios (STS 8809/2000). Así ocurre que si una persona ofrece, por ejemplo, unas alfombras en venta, porque las ha heredado, estará sujeta a las normas sobre competencia desleal, aunque sea evidente que no se trata de un empresario. Si al hacer pública la oferta, lo hace engañando sobre la procedencia o calidad de las alfombras, esa actuación estará sujeta a las normas sobre competencia desleal.
E igualmente ocurre que cuando los trabajadores de una empresa constituyen una sociedad, y después de extinguida la relación laboral de aquéllos esa sociedad constituida y gestionada por ellos realiza actos de competencia desleal, pueden ser condenados tanto la sociedad como ellos mismos a título personal (STS 8809/2000).
Por el contrario, la STS 1458/2005 declara que la LCD no es aplicable a la publicación de un artículo informativo por una cooperativa o asociación de consumidores en el que se hacía constar que en la muestra tomada en el queso fresco de un determinado fabricante se había encontrado el germen de listeria y faltaba la fecha de caducidad en el envase. Declara el Tribunal Supremo que esa publicación no constituye acto alguno de competencia desleal con fines concurrentes y al no ser la sociedad demandada una empresa concurrente, su publicación no se incardina en la previsión de los arts. 1 y 22 LCD. Por lo demás, y en el caso concreto el Tribunal Supremo declara no aplicable la responsabilidad del art. 1902 CC por cuanto la información era veraz.
Por otra parte, ya que la regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también y muy especialmente a los consumidores y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal (art. 3.2 LCD). Para que esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.
Ocurrirá, por tanto, que si una empresa que tiene un monopolio legal realiza una publicidad engañosa, estará incurriendo en competencia desleal, aunque con esa publicidad no pueda perjudicar a ningún competidor directo, porque no pueden existir. La deslealtad existirá porque esa incorrección perjudica a los consumidores y distorsiona el correcto funcionamiento del mercado.
Como puede apreciarse, la prohibición de competencia desleal ha pasado a ser a prohibición de actuar incorrectamente en el mercado. A la existencia de competencia leal ha sucedido la vigencia del principio de corrección en el tráfico económico.
Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación. Cabe señalar, sin embargo, que en algún caso, como el de la sustracción de secretos empresariales, la mala fe puede ser el elemento determinante de la incorrección de la conducta prohibida. Pero sólo cuando la mala fe sea requisito necesario de la incorrección de la conducta, tendrá relevancia para la cesación de ésta.
