La LCD-1991 constituyó un avance fundamental para la regulación de esta materia y así lo ha demostrado la intensa aplicación práctica a que ha dado lugar.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que la nueva regulación legal en materia de competencia desleal se ha originado para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, que ofrece un planteamiento dirigido a proteger solamente a los consumidores y no a los otros participantes en el mercado.
Hay que decir en relación con la Directiva, que si bien se dirige la protección legal a los consumidores, la razón fundamental que justifica la promulgación de la norma, como se dice en el preámbulo, consiste en facilitar la actuación en el mercado UE de los empresarios o profesionales.
Es, por tanto, una Directiva que parece exigir una incorporación casi literal de sus preceptos, puesto que solamente rigiendo en todos los países las mismas normas impuestas por la Directiva puede realizarse la armonización de la actuación de los empresarios o profesionales en todo el mercado UE. Esa finalidad es la que justifica, por ejemplo, la inclusión en la Directiva de una larga relación de definiciones, que solo son explicables por esa pretensión fuertemente unificadora de la regulación legal en todos los países miembros.
Por lo tanto, en este caso más que en otros, la interpretación de la ley nacional que incorpora la Directiva debe hacerse aproximando la interpretación del texto legal nacional al texto de la Directiva. Esa interpretación conforme con la Directiva planteará sin duda, en su momento cuestiones prejudiciales que habrán de someterse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En cuanto al fondo de la regulación establecida en la Directiva hay que destacar, no sólo que la protección legal se dirige a favor de los consumidores sino que, hay algún otro punto que vale la pena considerar.
Entre las cuestiones que interesa destacar cabe mencionar que los actos de competencia desleal no sólo exigen actuaciones incorrectas o contrarias a la buena fe, sino que además aparece otro requisito importante que es que la actuación se considera desleal si hace o puede hacer que los consumidores tomen una decisión sobre una transacción que de otra manera no se hubiera concluido.
Son también especialmente novedosas la regulación de las prácticas agresivas, el establecimiento de relaciones de prácticas que se considera prohibidas y el fomento que se pretende dar a los códigos de conducta.
La Ley que incorpora la Directiva, ha tratado además de resolver otros problemas internos de nuestro ordenamiento jurídico. Así, se han establecido normas para permitir la aplicación coherente de la LCD y la LGP, y del mismo modo se ha establecido una coordinación con las normas de la LCU.
La nueva LCD reproduce en gran parte la regulación que ya estaba contenida en la LCD-1991, pero ciertamente incluye novedades que vienen exigidas por el texto de la Directiva. Y la problemática fundamental que se plantea consiste en que no se incorpora la Directiva en la literalidad de sus preceptos, con lo que se plantean cuestiones que deberán ser resueltas por la Jurisprudencia e incluso cabe pensar que algunas de esas dificultades interpretativas pueden dar lugar al planteamiento de cuestiones prejudiciales. Así por ejemplo, los actos de competencia desleal cuya regulación se ha tomado de la Directiva se refieren a actos que afectan a los destinatarios. Se ha sustituido por tanto, la referencia de la Directiva a los consumidores y usuarios por la de destinatarios que es una noción novedosa en la regulación de esta materia de competencia desleal.
La nueva Ley se ve afectada por otro problema que no es exclusivo del nuevo texto legal. En efecto, en la legislación española se ha mantenido la noción de consumidor, admitiendo como tal no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas. Así se dispone en el art. 3 LCU.
También plantea problemas la sistematización que se ha aplicado en la nueva Ley, puesto que mientras el capítulo II refiere la protección frente a la competencia desleal a todos los destinatarios de los actos, sustituyendo como se ha dicho la referencia a los consumidores por la referencia a destinatarios, mientras que el capítulo III incorpora las listas de actos prohibidos per se, pero referidos ya directamente a los consumidores y usuarios. Se produce así un cambio sistemático frente a la Directiva que creará problemas sin duda alguna, porque se ha roto la relación que establece la Directiva entre los artículos referidos a la prohibición de actos desleales con las listas de actos prohibidos. En efecto, en la Ley las normas generales sobre prohibición de los distintos actos de competencia desleal se aplican a todos los destinatarios de esos actos, mientras que las listas de actos prohibidos se refieren solamente a los consumidores.
Se ignora además en la nueva Ley, que la referencia a los consumidores en esta materia puede cumplir dos funciones distintas. Por un lado, sirve tradicionalmente para integrar el supuesto de hecho. Así ocurre, por ejemplo, con referencia a los actos de engaño o que den lugar a confusión. En estos casos, tiene que apreciarse la realización del engaño o de la confusión atendiendo a la incidencia del acto en los consumidores o usuarios.
Pero otra función distinta de la noción de consumidores y usuarios es la que atribuye a éstos la legitimación para ejercitar las acciones correspondientes. Pues bien, esas dos funciones no pueden distinguirse fácilmente en el texto de la nueva Ley, al haberse sustituido en los preceptos que se incorporan de la Directiva la referencia a los consumidores o usuarios, como integrantes del supuesto de hecho, por la referencia a los destinatarios.
La LCDP también ha modificado lo dispuesto en la LGP. Realmente la solución que parecía más razonable era la de derogar las normas de la LGP referentes a la prohibición de la publicidad ilícita, evitando así que la regulación legal estableciera normas prácticamente duplicadas en la LCD y en la LGP. No se ha conseguido esa derogación, pero al menos la nueva regulación legal introduce normas de coordinación entre las dos leyes a las que se viene haciendo referencia, especialmente en el ámbito de los requisitos para ejercitar las acciones por violación de las prohibiciones legales. Para esa coordinación es esencial el art. 18 LCDP.
Es especialmente importante el hecho de que se haya mantenido en el nuevo texto del art. 3 LGP la prohibición de la publicidad que infrinja lo supuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
Por supuesto, esa prohibición resulta indispensable en cualquier caso, pero es especialmente importante en relación con lo dispuesto en el ámbito UE con referencia al Reglamento CE 1924/2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. En efecto, ese Reglamento ha cobrado una importancia fundamental, para evitar que en la publicidad de los alimentos se utilicen declaraciones sobre su valor nutricional y los efectos beneficiosos que pueden producir para la salud. Basta echar una ojeada a la publicidad de alimentos que se produce hoy en día para comprobar hasta qué punto se ha extendido la práctica de señalar efectos saludables de los productos que se promocionan. Pues bien, el Reglamento que se acaba de mencionar prohíbe con carácter general que se utilicen en la publicidad declaraciones nutricionales y de propiedades saludables que no en estén en la lista de declaraciones permitidas por el propio Reglamento, y en cualquier caso las declaraciones aprobadas por la Comisión Europea asesorada por la European Food Safety Authority.
