8.1. Diferentes modalidades de exención de la prohibición
La prohibición de las colusiones no es absoluta, en el sentido de que existe la posibilidad de que determinadas colusiones, que en principio caerían bajo esa prohibición, quedan excluidas de la misma. La exención de la prohibición puede tener dos fundamentos diversos:
- bien porque la exceptuación legal aparece establecida en una norma con rango de ley distinta a la LDC, o
- bien porque las propias normas que prohíben las conductas colusorias prevén que esa prohibición no se aplique cuando concurran determinada circunstancias.
En el caso de la exceptuación legal, la colusión queda excluida de la prohibición porque hay una ley que regula la actividad que constituye la colusión. La exención se basa, por tanto, directamente en una ley o en las disposiciones reglamentarias que la desarrollan.
Por el contrario en el supuesto de prácticas que se exceptúan de la prohibición de las conductas colusorias por las propias normas de defensa de la competencia, lo que hay que determinar es si las conductas que pretenden invocar la exención establecida reúnen los requisitos que a tal efecto exigen las normas de protección de la libre competencia.
8.2. Exceptuación legal a la prohibición de las colusiones y de los abusos de posición dominante
La Ley española admite la existencia de colusiones legalmente exceptuadas de la prohibición, en el art. 4.
Un caso de restricción de competencia que, sin el amparo de una ley habría resultado en una condena por abuso de posición dominante, es el resuelto por la STS 348/2009 que anuló la multa impuesta a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos por un supuesto abuso de posición dominante en el servicio postal transfronterizo de cartas y tarjetas postales de hasta 350 gramos en España. El Tribunal se basó en la existencia de una reserva legal sobre dicho servicio a favor de la entidad estatal, de manera que en ese concreto mercado no operaba la libre competencia. Obsérvese que en este caso la exención se aplica a un supuesto que podría considerarse de abuso de posición dominante, y ello es así puesto que la exención la refiere la LDC a las prohibiciones del presente capítulo, comprendido por tanto las colusiones y los abusos de posición dominante.
Frente a las exenciones que tengan su base en una ley forma, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no puede sino realizar informes y dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la modificación supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación (art. 26.1 LDC).
Por otra parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está también legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (art. 12.3 LDC).
8.3. Exenciones a la prohibición por la autorización de colusiones
Los arts. 1.3 LDC y 101 TFUE prevén la posibilidad de que se exceptúan dela prohibición determinadas colusiones entre empresas, en las que concurran los requisitos establecidos en esos mismos preceptos.
Estas exenciones a la prohibición de las conductas colusorias operan automáticamente tanto en el art. 101.3 TFUE. Como en el art.1. 3 LDC. Así resulta de lo establecido, a nivel comunitario en el Reglamento 1/2003, según el cual las exenciones a la prohibición prevista en el art. 101.3 TFUE operan automáticamente sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto (art. 1.2 R 1/2003). Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 1.3 LDC.
Hay que tener en cuenta que estas exenciones pueden operar individualmente o para determinadas categorías de acuerdos, decisiones y asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Estas exenciones por categorías tiene gran importancia, puesto que han dado lugar, a nivel comunitario, a reglamentos de exención, de tal manera que las colusiones que reúnen los requisitos establecidos en esos reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como exenciones a la prohibición de carácter general. Ese mismo planteamiento rige a nivel interno español, puesto que el propio art. 1.4 LDC dispone que la prohibición de las conductas colusorias no se aplicará a los cuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente para lelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios art. 101.3 TFUE. Se prevé, ademas que por RD pueda el Gobierno declarar la aplicación de la exención del art. 1.e LDC a determinadas categorías de conductas colusorias. En definitiva, por tanto, la función de los Reglamentos comunitarios de exención y de los que puedan dictarse en España al amparo del art. 1.5 LDC consiste en dar a las empresas la seguridad jurídica de que sí reúnen los requisitos previstos en el Reglamento la colusión puede ampararse en la excepción legal de los arts. 101.3 TFUE o 1.3 LDC.
Tiene por ello importancia que en el propio Reglamento 1/2003 se atribuya a la Comisión la facultad de retirar en determinados casos la cobertura del Reglamento de exención a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas concretas a las que se a plica ese Reglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el art. 101.3 TFUE. Esa misma facultad se atribuye a la autoridad de competencia de los Estados miembros de la Unión Europea (art. 29 Reglamento 1/2003).
Los requisitos exigidos por los arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE para la aplicación de la excepción cobran, por tanto, especial relevancia para las exenciones que no se amparan en una exención por categorías, pues en ese caso, son las empresas implicadas las que tienen que evaluar su reúnen o no los requisitos establecidos para que la exención pueda ser aplicada. Esa evaluación implica, por supuesto, el riesgo de dar lugar a decisiones equivocadas, si se llega a la conclusión de que se reúnen los requisitos legales para la exención, puesto que puede ocurrir perfectamente que los órganos competentes en materia de defensa de la competencia o los tribunales lleguen a una conclusión contraria, esto es que no se reú nen los requisitos de la exención y por lo tanto opera la prohibición plenamente.
Para dar seguridad en los casos en que así lo exija el interés público, el art. 6 LDC y el art. 10 del Reglamento 1/2003 prevén la posibilidad de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a nivel interno español, y la Comisión Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición de las conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere la exención de la prohibición.
Los requisitos exigidos para que proceda la exención son cuatro; dos positivos y dos negativos.
Positivamente se requiere que la colusión:
- Contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico.
- Resérvese al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.
Y en sentido negativo, se requiere que la colusión:
- No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de la producción o distribución o de fomento del progreso técnico o económico, y
- No ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Esta eliminación de la competencia puede referirse y sería relevante su afecta a una parte sustancial del mercado común desde el punto de vista geográfico.
Un lugar destacado entre los supuestos de excepciones individuales lo ocupan los acuerdos en virtud de los cuales se trata de establecer redes de distribución de productos de marca. Tales acuerdos caen en principios bajo la prohibición general, no sólo porque ésta comprende tanto los acuerdos horizontales como los verticales, sino además porque se parte del principio según el cual la competencia debe darse a todos los niveles, esto es, que no sólo debe haber competencia entre los productores sino también entre los distribuidores de los productos de una misma marca. Planteamiento este que puede ser desde luego discutible a nivel teórico y respecto del cual parece que e estos momentos se produce una evolución en sentido contrario en el Derecho antitrust, de los Estados Unidos de América.
Enumeración de los Reglamentos de la Comisión Europea vigentes en la materia, que son los siguientes:
- Reglamento (CE) núm. 2658/2000
- Reglamento (CE) núm. 1217/2010
- Reglamento (CE) núm. 330/2010
- Reglamento (CE) núm. 461/2010
- Reglamento (CE) núm. 316/2014
Es muy importante tener en cuenta, en todo caso, que el simple hecho de que un acuerdo no pueda ampararse en la exención establecida en un Reglamento, por no cumplir las exigencias de éste, no puede significar que ese acuerdo esté necesariamente prohibido. Para que la prohibición opere habrá que comprobar que en el supuesto de hecho concurren los requisitos establecidos en el art 101.1 TFUE, o en el art. 1 LDC para que la prohibición de las colusiones sea aplicable o si concurren en el caso concreto las condiciones necesarias para aplicar la exención a la prohibición. Por ello no puede aceptarse el planteamiento simplista de la STS 5092/2000 que declaró nulo un contrato de suministro exclusivo a una estación de servicio, por lo solo fundamento de que no cumplía los requisitos del Reglamento comunitario 1984/83, de junio de 1983, relativo a la aplicación del art. 101.3 TFUE a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva.
