12.1. Problemática general
Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantes presentan una serie de peculiaridades que han justificado la creación de sistemas de protección diferenciados frente a las patentes de invención. Esas peculiaridades se centran en tormo a la descripción, la repetibilidad y el ámbito de producción.
En el derecho de patentes tradicional la descripción del invento se vincula indisolublemente con la repetibilidad de éste, puesto que la descripción ha de ser realizada de tal manera que un experto normal en la materia pueda, siguiendo el contenido de ella, ejecutarla cuantas veces quiera, con la seguridad de que conseguirá el resultado previsto en la regla inventiva.
Con referencia a la obtención de nuevas variedades vegetales no es posible, sin embargo, ofrecer en todos los casos una descripción que reúna tales requisitos. Por una parte, porque la simple descripción de la nueva variedad no permitiría, por sí sola, volver a obtenerla de nuevo; y en otro aspecto, porque aunque se describa el procedimiento de obtención, no puede asegurarse que en el 100% de los casos daría lugar a la nueva variedad.
La repetibilidad presenta, además, otras peculiaridades, ya que la reproducción biológica de las plantas, impensable para las invenciones mecánicas o químicas, hace que para la obtención de nuevos ejemplares de la variedad sea innecesario recurrir al procedimiento gracias al cual se obtuvo el primer individuo de la misma. Ahora bien, esa repetibilidad por la vía de la reproducción biológica sólo es efectiva si la nueva variedad es homogénea y estable.
Por lo demás, es evidente que la repetibilidad por vía biológica presenta diferencias sustanciales según las características inherentes a la reproducción de las distintas especies.
Esa capacidad de reproducirse por la vía biológica tiene una incidencia directa en el ámbito de protección, puesto que suscita un problema impensable para las invenciones con materia no viviente, por lo que se refiere al agotamiento del derecho de patentes.
En Derecho de patentes una vez que el producto obtenido por la invención es introducido en el mercado por el titular de la patente o con su consentimiento, ese objeto puede, como regla general, circular y ser utilizado por cualquiera.
12.2. Regulación legal
La protección especial para las nuevas variedades vegetales se estableció a nivel internacional por el Convenio de la UPOV, París 1961, modificado en Ginebra el 19/03/1991.
En España rige esta materia la LOV y el ROV, ambos textos incorporan las normas del Convenio de la UPOV.
El ROV tiene por objeto el establecimiento de un sistema de protección comunitaria de las obtenciones vegetales con efectos uniformes en toda la UE (art. 2 ROV). Esta protección es la única que se puede obtener a nivel comunitario para las variedades vegetales (art. 1 ROV) y no excluye la existencia de leyes nacionales en los Estados miembros de la Unión Europea que otorguen también protección a las obtenciones vegetales dentro del territorio del Estado correspondiente (art. 3 ROV).
La LOV y el ROV establecen una regulación sustancialmente idéntica, por lo que es perfectamente posible hacer una exposición conjunta de ambos legajos legales.
La regulación contenida en la LOV y el ROV incluye los aspectos novedosos del nuevo Convenio UPOV/199, esto es, fundamentalmente la incorporación de las técnicas de ingeniería genética para permitir la identificación y diferenciación de las variedades vegetales atendiendo a sus genotipos y, por otra parte, una ampliación extraordinaria del ámbito de protección, acercándolo mucho al que ha sido tradicional para las patentes. En este sentido es significativo que la DF 2 LOV disponga que las normas que regulan la protección legal de las invenciones son de aplicación supletoria para los derechos del obtentor.
Pueden ser objeto de protección las variedades de todos los géneros y especies botánicos, incluyendo los híbridos (arts. 4 LOV y 5 ROV) y la variedad se define como un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que pueda definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos; que pueda distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión al menos de uno de esos caracteres, y que pueda considerarse como una unidad habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración (arts. 2 LOV y 5.2 ROV).
Los requisitos para que la protección pueda ser concedida siguen siendo sustancialmente los mismos que bajo el UPOV-1961, esto es, la variedad ha de ser distinta, homogénea, estable y nueva, y además deberá ser identificada por una denominación (arts. 5 LOV y 6 ROV).
La diferencia en estos requisitos respecto al texto UPOV-1961 radica en que las referencias a las características de la variedad se relacionan con el genotipo o combinación de genotipos propios de la variedad. Es esta integración de las técnicas relacionadas con la identificación del ADN lo que supone la gran innovación del Convenio UPOV-1991, incorporado a la LOV y al Reglamento.
La protección ha de ser solicitada a nivel nacional, al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (art. 35 LOV), que es competente para la tramitación del procedimiento de concesión y los títulos de obtención vegetal, pero las Comunidades Autónomas tienen facultades para recibir solicitudes y comprobar el cumplimiento de requisitos (art. 32 LOV). A nivel comunitario es competente la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales
El derecho exclusivo del titular, al igual que en el texto UPOV-1991, se extiende no sólo al material de multiplicación sino en general a componentes de la variedad o material cosechado de ella, esto es, a los productos de la cosecha. Y los actos incluidos en el derecho exclusivo se aproximan mucho a los que son tradicionalmente del derecho exclusivo de patentes, son la producción o reproducción; acondicionamiento con vistas a la propagación; puesta en venta; venta u otro tipo de comercialización; exportación de la Comunidad o importación a ella y el almacenamiento con vistas a cualquiera de los actos mencionados anteriormente (arts. 12, 13 y 15 LOV y 13.2 ROV).
La duración de la protección es en general hasta el final del vigésimo quinto año natural desde la concesión, salvo para la vid y especies arbóreas en que la duración es hasta el final del trigésimo año natural desde la concesión (arts. 18 LOV y 19 ROV).
Se establece el privilegio del agricultor, que consiste en que no se considera que vulnere e derecho exclusivo del obtentor la utilización que haga el agricultor en su propia explotación del producto de su propia cosecha como material de propaganda de una variedad protegida que haya sido adquirida lícitamente y no sea híbrida ni sintética (arts. 14 LOV y 14 ROV).
Al igual que en relación con los restantes derecho de propiedad industrial, también en el ROV se establece el agotamiento comunitario, aunque con dos importantes matizaciones vinculadas precisamente a la característica de las variedades vegetales que consisten en su capacidad de automultiplicarse. Por eso se dispone que el material vegetal protegido que ha sido introducido en el mercado comunitario por el titular de la obtención vegetal o con su consentimiento es de libre circulación y negociación, pero el derecho del obtentor no se agota para dos clases de actos:
- Los actos de propagación, salvo que éste estuviera prevista al ceder el material; o
- La exportación de componentes de la variedad a países donde esa variedad no está protegida, salvo que el material exportado vaya a ser consumido (arts. 16 LOV y 16 ROV).
