Hay que destacar, ante todo, que en España rigen simultáneamente dos regulaciones legales protectoras de la libre competencia: legislación nacional española y la normativa de la Unión Europea, que es también directamente aplicada en España, como en el resto de la Unión Europea.
3.1. Legislación nacional española
A) El marco constitucional
A nivel interno, la legislación nacional española consagra la protección de la libre competencia al más alto nivel, a nivel constitucional.
El art. 38 CE reconoce, en efecto, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Ahí tiene su apoyo constitucional la protección de la libre competencia, protección que se integra, por tanto, como pieza basada de la denominada Constitución económica.
Desde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimiento constitucional son evidentes: tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas como les parezca oportuno, y, también para transmitirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre competencia, porque esa actuación va en contra de la economía de mercado.
Por una parte, la libre competencia como elemento esencial de la economía de mercado, se erige en principio constitucional básico. Ello hace que cualquier restricción al mismo deba hacerse necesariamente por medio de la ley formal y haya se estar debidamente justificado en base a la propia Constitución. Pero sobre todo, las limitaciones legales que se introduzcan sólo podrán ser excepciones al principio general de economía de mercado, y como tales habrán de ser interpretadas restrictivamente. No podrán ser de tal amplitud que priven de vigencia al sistema de libre competencia como principio general del sistema económico.
La intervención pública en la economía puede producirse al amparo de lo dispuesto en el art. 128.2 CE, según el cual "se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica". Pero esa intervención ha de respetar el mantenimiento del sistema de economía de mercado, esto es, de libre competencia como principio general de la economía.
Este planteamiento, que limita las posibilidades de que las Administraciones Públicas dicten normas o realicen actuaciones que restringen o excluyen la competencia, tiene, de hecho, extraordinaria importancia, por cuanto la experiencia demuestra que para el sistema competitivo las limitaciones resultantes de las actuaciones públicas son tan graves o más que las producidas por los empresarios.
Fundamental es también, a nivel constitucional, la competencia exclusiva que corresponde al Estado para dictar las normas protectoras de la libre competencia. Así resulta del propio texto de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, como lo ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional (STC 71/1982, entre otras).
Por ello, en los Estatutos de Autonomía se hace siempre reserva expresa de la competencia exclusiva del Estado en esta materia.
Específicamente, la LDC invoca al art. 149.1. 13 CE para atribuir el título competencial al Estado.
En esta Ley se regula también de manera especial la atribución de competencia a los órganos de las Comunidades Autónomas encargados de ejercer en su territorio las competencias ejecutivas que tengan por objeto las conductas colusorias, abusivas de posición dominante o de falseamiento de la libre competencia que tengan lugar en el territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma.
B) La LDC
La LDC no sólo regula las relaciones entre la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sino que introduce modificaciones muy importantes en relación con el contenido de la anterior Ley a la que sustituye.
Se incorpora la exención de la prohibición de las conductas conocidas por la expresión de mínimos, esto es, de aquellas que, por su menor importancia no son susceptibles de acertar de forma significativa a la competencia (art. 5). Esta exención ha sido regulada extensamente en el RDC (arts. 1 a 3).
La doctrina jurisprudencial sobre los mínimos se expuso en la STS 3910/2012 a la que se remite la STS 5385/2015.
Y siguiendo también lo dispuesto en el Reglamento comunitario 1/2003 se admite expresamente la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer, en el orden jurisdiccional civil de los procedimientos de aplicación de los arts. 1 y 2 LDC, esto es de las conductas colusorias y abusivas de posición dominante (DA 1).
La nulidad de pleno derecho de un negocio jurídico que incurra en una prohibición de la LDC se puede hacer valer por vía de excepción en la contestación a la demanda o incluso ser apreciada de oficio por los tribunales.
Cuando se objeta la nulidad del acuerdo contractual en el que se funda la reclamación del demandante, el tribunal puede analizar la validez del acuerdo y en la demanda, desestimar esa pretensión o reclamación si aprecia la nulidad del acuerdo (STS 745/2015).
En esa misma línea marcada por el Reglamento comunitario 1/2003 se regula la cooperación de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la LDC, con los órganos jurisdiccionales a los efectos de aplicar los arts. 101 y 102 TFUE, que se corresponden con los arts. 1 y 2 LDC. Se admite así la posibilidad prevista en el Reglamento 1/2003 (art. 15) de que las autoridades de competencia puedan presentar por propia iniciativa observaciones escritas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE o a los arts. 1 y 2 LDC. A tal efecto se modifica la LEC introduciendo en ella un art. 15 bis en el que se prevé la posibilidad de que tanto la Comisión Europea como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias puedan intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE, o los arts. 1 y 2 LDC.
Así pues, las resoluciones que antes estaban reservadas al Tribunal de Defensa de la Competencia, deben de ser adoptadas ahora por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; y las funciones de instrucción de expedientes, investigación, elevando la correspondiente propuesta de resolución corresponde a la Dirección de Competencia que viene a sustituir a las funciones que desempeñaba la Dirección de Investigación y anteriormente el Servicio de Defensa de la Competencia.
También son importantes las modificaciones en materia de concentraciones, especialmente o cuanto se separan claramente los criterios por los que han de regirse la actuación del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación con la autorización de las concentraciones, por un lado, y las competencias del Ministro de Economía y Hacienda o del Consejo de Ministros, que podrán autorizar una concentración previamente prohibida por el Consejo Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en atención a criterios de interés público distintos a la defensa de la competencia.
Hay que destacar la introducción de una serie de normas que permiten calificar las infracciones co mo leves, graves y muy graves, condicionando, por tanto , el importe de las sanciones que se impongan, incluyendo en la regulación criterios que permiten prever, dentro de ciertos límites, la cuantía de las sanciones, especialmente por cuanto se señalan circunstancias agravantes y atenuantes que deben ser tomadas en consideración (arts. 62 a 64).
Y en materia de sanciones, otra novedad importante de la LDC consiste en la incorporación de la que se denomina política de clemencia, inspirada en la Comunicación de la Comisión de 10 de febrero de 2002, relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel. Así aparece en el art. 65 LDC. Esta normativa tiene por objeto impulsar a quienes participan en un cartel a denunciarlo ante las autoridades competentes, aportando pruebas y colaborando con ellas para que pueda demostrarse y sancionarse la existencia del cartel.
A tal efecto, se eximen del pago de multas o se reducen éstas dependiendo del grado de colaboración de la empresa denunciante, especialmente de si la denunciante es la primera que lo hace o si se trata de una colaboración posterior a una denuncia anterior de otra empresa, pero con aportación de pruebas o informes valiosos para la investigación de las conductas sancionables.
3.2. Normativa de la Comunidad o UE
La normativa antitrust vigente en España incluye también la regulación que existe sobre esta materia en la UE, puesto que esa regulación es directamente aplicable en nuestro país, al igual que en los restantes Estado miembro de la Unión Europea.
El art. 3 TCEE dispone que la acción de la Comunidad llevará consigo, el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado de interior, y hoy el art. 3.3 TCEE dispone, que la UE establecerá un mercado interior […] basado en una economía de mercado altamente competitiva.
Naturalmente para que exista un mercado de competencia libre es imprescindible que en todo su ámbito geográfico rijan las mismas normas protectoras de la libre competencia. Por ello, las normas comunitarias europeas constituyen un factor indispensable para la implantación y funcionamiento del mercado comunitario.
3.3. Aplicación de la normativa comunitaria y de la legislación nacional
Partiendo de tales premisas, las disposiciones comunitarias aplicables a las empresas son de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, entre ellos España, sin que los Estados miembros de la Unión Europea puedan impedir esa aplicación directa en su propio territorio.
La aplicación directa de esas normas en los Estados miembros de la Unión Europea venía establecida ya expresamente en el art. 24.2 del Reglamento 17 de 1962. Ese Reglamento fue sustituido por el Reglamento 1/2003.
La aplicabilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversos aspectos fundamentales.
En primer término, esa aplicabilidad directa se refiere no sólo a los preceptos contenidos en el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, sino también a los Reglamentos que las desarrollan.
Así pues, los órganos de los que emana esa normativa son los comunitarios, sin que tenga e ser aprobada o refrendada por los órganos nacionales.
Es más, esas normas se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea y no aparecen publicadas en el BOE, siendo suficiente para su vigencia aquella publicación.
Los órganos nacionales españoles no pueden adoptar medida alguna que i, condiciones o dificulte la aplicación directa de las normas comunitarias. Ni siquiera podría hacerlo una ley votada en las Cortes. Tampoco pueden promulgarse leyes nacionales cuyos efectos sean contrarios a las prohibiciones comunitarias protectoras de la libre competencia. Así lo ha declarado el TJCE (TJCE 1992,69), que resuelve el asunto 60/1991.
El Reglamento 1/2003 no sólo impone la aplicación directa de las normas comunitarias en esta materia, sino que prohíbe que puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias a lo establecido en los arts. 101 y 102 TFUE.
Otra novedad de este Reglamento 1/2003 consiste en que se tribuye competencia tanto a las autoridades de competencia de los Estados miembros de la Unión Europea como a los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar los arts. 101 y 102 TFUE.
El RD 2295/2004 ha dispuesto que el órgano administrativo encargado en España de la aplicación de tales normas es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
La Comisión Europea tiene, además, las más amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros de la Unión Europea y para sancionar directamente a las empresas mediante decisiones que se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea, y que sólo son recurribles ante el TJCE.
Interesa destacar que las normas comunitarias protectoras de la libre competencia no sólo son aplicables ya directamente en España por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sino que son directamente invocables ante los Tribunales españoles en cualquier clase de procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas españolas que as contradigan. Así lo había declarado ya la STJCE junio de 2000 (TJCE 2000, 128), y así lo dispone ahora expresamente el Reglamento 1/2003.
En relación con las atribuciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando juzgan hechos que dan lugar a la aplicación de las normas comunitarias, ya se ha señalado cómo la STJCE, declara que la autoridad nacional de competencia no puede adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el art. 102 TFUE.
En caso de duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, debe someterse la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que establezca cuál es la interpretación de los Tribunales nacionales están obligados asumir.
Obsérvese que aun cuando las normas comunitarias son directamente aplicables en España y están insertadas en el ordenamiento jurídico español, sin embargo pertenecen a otro ordenamiento jurídico distinto, el de la Unión Europea que prevalece, en caso de conflicto, sobre las normas internas.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por ejemplo, que el hecho de que un sistema de distribución cubra virtualmente la totalidad de la distribución en un país miembro, es suficiente por sí solo para considerar que ese sistema puede afectar al comercio entre Estado miembro de la Unión Europea.
Hay que destacar que es esencial en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la doctrina según la cual las restricciones de la competencia que tienen lugar en el ámbito de un solo país miembro, pero cuyo objetivo es compartimentar el mercado común, manteniendo artificialmente separados los mercado nacionales, afectan al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea, y caen, por consiguiente, bajo el ámbito de aplicación de las normas comunitarias protectoras de la libre competencia.
Para la interpretación del requisito exigido por el art. 101.1 TFUE de que las prácticas "puedan afectar al comercio de los Estados", es importante la Comunicación de la Comisión Europea en la que se establecen "Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado".
Según establece esa Comunicación, es necesario que el efecto sobre el comercio sea apreciable, esto es que tenga efectos de cierta magnitud. Por eso los acuerdos y prácticas no entran en el ámbito de aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE, cuando sólo afectan al mercado de manera insignificante habida cuenta de la débil posición de las empresas interesadas en el mercado de los productos en cuestión.
Y en relación con esta exigencia de que el efecto sobre el comercio transfronterizo sea apreciable, la Comisión entiende que no afectan de forma apreciable al comercio los acuerdos en los que se cumplan las 2 condiciones siguientes:
- Que la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no sea superior al 5%; y
- En el caso de acuerdos horizontales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad de las empresas interesadas correspondiente a los productos cubiertos por el acuerdo sea superior a 40 millones de euros.
Es perfectamente posible, y así ocurre a menudo, que ciertos supuestos de restricción a la competencia caigan simultáneamente bajo la prohibición de las normas comunitarias y de las correspondientes normas nacionales.
Hay que señalar que la relación entre los órganos comunitarios y los órganos nacionales competentes para la protección dela libre competencia es cada vez mayor, tratando así de actuar coordinadamente en los casos en que serán aplicables las normas comunitarias y las nacionales.
