52.1. Los efectos del concurso sobre el deudor

1.1. Los efectos del concurso sobre el concursado

Para apreciar los efectos que el concurso de acreedores produce sobre el deudor, hay que distinguir entre la simple declaración y la solución que se alcance en el procedimiento. La declaración del concurso limita (interviene o suspende) el ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado y le impone deberes de colaboración con los órganos concursales que pueden desembocar en una limitación de alguno de sus derechos fundamentales (arts. 41 y 42). Además, la declaración de concurso constituye prohibición de contratar con las Administraciones Públicas, si bien se permite contratar a través de la administración concursal (art. 173 LCSP). Con la aprobación judicial del convenio, la limitación de las facultades patrimoniales derivada de la declaración será sustituida por las limitaciones o prohibiciones que establezcan el convenio y lo mismo sucederá con los efectos específicos sobre la persona natural y jurídica, aunque se mantienen los deberes de colaboración del concursado (arts. 133.2 y 137 LC). La apertura de la fase de liquidación traerá consigo, si no se produjo antes, la suspensión de las facultades patrimoniales del concursado, la extinción del derecho de alimentos (salvo que fuera imprescindible para la atención de necesidades mínimas) y la disolución de la persona jurídica concursada (art. 145 LC).

La declaración de concurso de la persona natural origina un especial derecho de alimentos con cargo a la masa activa, a favor tanto del concursado como de las personas sobre las que el propio concursado tuviera, en su caso, el deber legal de prestarlos (art. 47 LC), y la facultad del cónyuge de solicitar la disolución de la sociedad legal de gananciales (art. 77.2 LC). La declaración de concurso de la persona jurídica no es causa de disolución pero produce algunos efectos específicos sobre sus órganos y sobre sus socios (arts. 48 y ss LC).

Cuando se forme la sección de calificación, la sentencia firme de concurso culpable determinará la inhabilitación del concursado y demás personas afectadas por la calificación; asimismo producirá efectos patrimoniales sobre las personas afectadas y los cómplices (art. 172.2. 3), y podrá determinar la responsabilidad concursal, con la condena de administradores, liquidadores, apoderados generales o socios que hubieran sido declarados afectados, a la cobertura, total o parcial, del déficit que resultara en caso de liquidación (art. 172 bis 1).

1.2. La limitación de las facultades patrimoniales y de la capacidad procesal del concursado

La declaración de concurso origina una limitación de las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes de la masa activa, que se concreta en la intervención o en la suspensión de su ejercicio y que se corresponde con la institución tradicional del desapoderamiento del deudor insolvente (art. 40 LC), concretándose sobre sus órganos cuando el concursado sea una persona jurídica (art. 48 LC). La ley ha optado por una configuración flexible de la materia, de modo que la declaración de concurso no siempre producirá los mismos efectos patrimoniales: en unos casos el concursado quedará sometido a intervención, mientras que en otros se producirá la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición de la masa activa. Con la limitación de las facultades patrimoniales no se pretende sancionar al concursado ni constituye una incapacitación, sino que se orienta a proteger los intereses de los acreedores.

La decisión de suspender o intervenir se hace depender, en principio de la solicitud de declaración de concurso. Si el concurso es voluntario, el deudor queda sometido a intervención. Si el concurso es necesario queda suspendido en el ejercicio de esas facultades. Ahora bien, el juez puede acordar la suspensión en caso de concurso voluntario y la mera intervención en caso de concurso necesario, ya sea en el propio auto de declaración, motivando los riesgos que se pretenda evitar y las ventajas a obtener, o después a solicitud de la administración concursal y oído el concursado.

Si el deudor realiza actos contraviniendo estas limitaciones patrimoniales serán anulables, es decir, pueden quedar sin efecto o confirmarse si resultan favorables (art. 40.7 LC). Sólo pueden anularse a instancia de la administración concursal. Los acreedores y la contraparte del concursado sólo pueden requerir a la administración concursal que se pronuncie sobre el ejercicio de la acción correspondiente o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación caduca en un mes desde el requerimiento a la administración concursal sin que esta hubiera contestado y, en cualquier caso, con la conclusión del concurso.

La limitación de las facultades patrimoniales del concursado tiene un claro reflejo procesal: en caso de suspensión, el concursado es sustituido en los procesos pendientes por la administración concursal que estará igualmente legitimada para ejercer las acciones patrimoniales del concursado durante el concurso; y en caso de intervención, el concursado conserva su capacidad para actuar en los juicios declarativos pendientes pero necesita la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

1.3. La continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial y los deberes del concursado

Cualquiera que sea la limitación establecida, la declaración de concurso no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor aunque el juez puede acordar su cese o el cierre de los establecimientos, explotaciones u oficinas (art. 44 LC). El ejercicio de la actividad corresponde durante el concurso a la administración concursal en caso de suspensión y al propio concursado en caso de intervención. En este último caso, la administración concursal puede conceder al concursado una autorización general para realizar aquellos actos u operaciones propios del giro y tráfico de la actividad que se determinen.

Del mismo modo, cualquiera que sea la limitación, subsisten durante el concurso los deberes de formular cuentas anuales y de sometimiento a auditoría (art. 46 LC), aunque su cumplimiento difiere en función de la limitación de las facultades patrimoniales a las que sea sometida la sociedad concursada.

Los efectos del concurso se completan con la imposición al concursado o a sus administradores si es una persona jurídica y a sus apoderados, de los deberes de comparecencia, colaboración e información con el juez del concurso y con la administración concursal (art. 42 LC). Su incumplimiento se sanciona con la prohibición de presentar propuesta anticipada de convenio y, en caso de formación de la sección de calificación, con la presunción de dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, lo que determinará la calificación del concurso como culpable. Además, si no comparece, el juez puede decretar el arresto domiciliario previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 1 LORC).

Además, el concursado tiene el deber de poner a disposición de la administración concursal los libros de contabilidad y los corporativos (libros de actas, de registro de acciones nominativas o de socios) así como los documentos de relevancia patrimonial relativos a su profesión o empresa (art. 45 LC).

1.4. Las limitaciones sobre los derechos y libertades fundamentales

Para asegurar el cumplimiento de estos deberes, es posible que el juez acuerde la limitación de alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, materia que se regula en la LORC. Su finalidad es facilitar el desarrollo del concurso como procedimiento dirigido a la satisfacción de los acreedores, de modo que las medidas sólo podrán acordarse cuando sean imprescindibles para la consecución de dicho objetivo y dentro de los límites marcados por la doctrina del Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de los deberes de colaboración. Pueden limitarse los derechos fundamentales de personas naturales o de las personas jurídicas aunque existen limitaciones que sólo pueden afectar a las primeras (arresto domiciliario). En caso de concurso de una persona jurídica, la limitación puede acordarse respecto de todos o algunos de sus administradores o liquidadores.

La primera medida que puede decretarse es la intervención de las comunicaciones, que limita el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). La medida deberá garantizar el secreto de los contenidos que sean ajenos al concurso (art. 1 LORC) y no adoptarse con una finalidad puramente especulativa.

La segunda limitación posible es el deber de residencia que puede desembocar en un arresto domiciliario (art. 1.2 LORC) con el fin de mediante la utilización de los modernos medios de comunicación que permiten conseguir el mismo resultado sin obligar al concursado a permanecer en una determinada población.

Finalmente, podrá el juez autorizar la entrada y registro domiciliarios cuando los afectados nieguen su consentimiento (art. 1.3 LORC). La medida debe basarse en indicios racionales de que existen documentos de interés para el concurso que no han sido aportados.

1.5. Los efectos sobre la persona jurídica

La declaración de concurso de una persona jurídica no produce su extinción ni su disolución, mantiene la misma estructura orgánica que tenía antes del concurso, sin perjuicio de los efectos derivados de la intervención, los órganos de la sociedad necesitan de autorización o conformidad de la administración concursal, o suspensión, las facultades patrimoniales pasan a la administración concursal y los órganos de la persona jurídica realizan los actos y cumplen los deberes que la Ley atribuye e impone al concursado. Los administradores concursales tienen derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados.

La persona jurídica puede ejercer la acción de responsabilidad contra sus administradores, liquidadores y auditores por los daños causados a la misma, estando también legitimada la administración concursal.

Además, el juez del concurso puede ordenar el embargo de los bienes y derechos de los administradores y/o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad concursada.

Es una medida cautelar especial, relacionada con la condena que en caso de la formación de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, puede recaer sobre determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, que consiste en pagar a los acreedores concursales todo o parte del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. El embargo podrá afectar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, que lo sean en el momento de la declaración de concurso o que lo hubieren sido en los dos años anteriores. El juez del concurso será quien fije la cuantía bastante del embargo para la cobertura del eventual déficit que resulte de la liquidación.

La declaración de concurso de la persona jurídica tampoco modificará los derechos y obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligación de aportar, la competencia para reclamar la tiene en exclusiva la administración concursal que podrá realizarla cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos y en el momento y cuantía que estime conveniente.

La misma solución se extiende a los créditos de la sociedad por prestaciones accesorias de los socios que estuviesen pendientes de cumplirse en el momento de declararse el concurso.

La LC ha rechazado la figura de la “extensión del concurso” de manera , que el concurso de la sociedad colectiva o comanditaria o de la agrupación de interés económico no implica la de los socios que sean personal, ilimitada y solidariamente responsables de las deudas sociales, sin perjuicio de que, cuando concurran los presupuestos exigidos en cada caso, pueda declararse el concurso de uno o varios socios responsables de las deudas sociales, que tendrá la consideración de concurso conexo con el de la sociedad. Durante el concurso se modifica el régimen de esa responsabilidad de los socios por las deudas sociales (art. 48 bis 1 LC), ya que la acción de reclamación habrá de ejercitarse por la administración concursal.