39.2. El contrato de préstamo

2.1. Consideración general

Desde antaño el préstamo simple o mutuo, de mercaderías, valores o, en especial, de dinero, ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atención por parte del legislador mercantil que le dotó de una regulación ad hoc (arts. 311 y ss. CCom), distinta de la común o general contenida en el Código Civil. Pero, en la medida en que la financiación se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de préstamo civil o mercantil de dinero ha sido sustituido por el préstamo bancario, configurándose un tipo especial y diferenciado de préstamo.

2.2. El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario. Notas definitorias y caracteres

El art. 311 CCom parece vincular el carácter mercantil del préstamo a una doble circunstancia, personal y teleológica: que una de las partes, al menos, sea comerciante, y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio.

El préstamo mercantil ofrece, en general, los siguientes caracteres:

  1. Contrato real: exige para su perfección la entrega de la cosa prestada, aunque parte de la doctrina entiende que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes, respondiendo así al sentir del tráfico mercantil, para el que la entrega es ya el primer efecto del contrato consensual de préstamo.
  2. Unilateral: sólo genera obligaciones para el prestatario, aunque su consideración como consensual conlleva su caracterización como contrato bilateral, ya que el prestamista está, entonces, obligado a entregar la cosa al prestatario.
  3. Traslativo de dominio: porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario: el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, para adquirir, en cambio, un derecho de crédito al tantumdem.
  4. No formal: Si bien la forma escrita será necesaria en los préstamos con interés (art. 314).

En el caso del préstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la moderna financiación crediticia. El contrato se configura de hecho por las partes como un contrato consensual y bilateral, no siendo, en absoluto, habitual que la entidad de crédito entregue previa o coetáneamente el objeto del préstamo (dinero), sino, más bien que lo ponga a disposición del cliente mediante la acreditación a su favor del importe de que se trate en la correspondiente cuenta bancaria. En cuanto a la forma en el caso del tráfico bancario esta operación se documenta siempre por escrito, y además, con el fin de asegurar una más fácil y segura ejecución (arts. 1218 CC y 517 LEC. Ver también DA 1 y DD de la LC) casi sin excepción, se documenta en póliza o en escritura pública autorizada por notario.

2.3. Objeto del contrato

Según se desprende de los arts. 312 y 316 CCom, el mutuo mercantil puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, lo que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías, valores y dinero. Debe indicarse que, de todos ellos, el préstamo bancario de dinero es el de mayor importancia práctica y que el préstamo de mercaderías y de valores son poco habituales, salvo el caso de los que tienen como objeto valores negociados en un mercado secundario.

2.4. Efectos del contrato

De acuerdo con la tesis del carácter real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume obligación alguna, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no es consecuencia o efecto del contrato sino condición para su existencia. Inversamente si el préstamo se configura, como es habitual en la práctica, como contrato consensual y bilateral, el prestamista está obligado a realizar esa entrega o puesta a disposición en las condiciones pactadas.

Las obligaciones del prestatario son las siguientes.

A) La obligación de restitución de lo prestado

El prestatario está obligado a devolver al prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto, pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho exigiendo la devolución (art. 313 CCom).

El contenido de la obligación de restitución varía según cuál sea el objeto del préstamo.

Cuando el objeto del préstamo es dinero, el art. 312.1 CCom distingue dos supuestos. Por un lado, las deudas de cantidad o suma, que constituyen para el Código la regla general, y en las que el prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la clase de dinero o moneda que va emplear para el pago, con tal de que iguale el importe recibido (ej. se recibe un préstamo por importe de 1.000 €, cuantía que podrá devolverse en otras monedas o divisas, determinándose su cantidad por el tipo de cambio existente en el momento de la devolución). O, dicho con palabras del Código, "pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, en arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución". Por otro lado, las deudas de moneda específica, para el caso de que se haya pactado la devolución del préstamo en una concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse, otro tanto de la prestada, es decir, igual cantidad o número de unidades de cuenta en la misma especie en que se recibieron. En cualquier caso, la restitución del préstamo en dinero o divisa extranjera deberá hacerse en conformidad con las disposiciones administrativas sobre control de cambios, en la actualidad prácticamente liberalizados en su totalidad (Ley 19/2003 sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el Exterior).

Conviene precisar que la cuestión relativa a la moneda de pago es distinta a la que suscita, desde la perspectiva de la obligación de restitución, la pérdida de valor del dinero. Nuestro Código de Comercio sigue, el denominado sistema nominalista, el principio de que ha de devolverse el mismo número de unidades de cuenta recibido con independencia del incremento o disminución del poder adquisitivo o valor de la moneda en que tenga que hacerse la devolución. Ello no quiere decir, sin embargo, que el principio nominalista no pueda ser derogado contractualmente, habiéndose usado desde antaño múltiples cláusulas especiales dirigidas a corregir los efectos de una eventual desvalorización del dinero ("cláusula oro", "valor oro", etc.).

Por lo que se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo, preocupa al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción de los valores o especie que constituyan su objeto, estableciéndose que en los préstamos de títulos de crédito, o en general, de valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. En los préstamos en especie o préstamos de mercaderías, "deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida". (art. 312.2 y 3).

B) La obligación de pagar intereses

El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su entrega o puesta a disposición, mediante acreditación, como es habitual, en una cuenta bancaria. Aunque para el Código de Comercio el préstamo es un contrato naturalmente gratuito, pues los intereses sólo son debidos si se pactan por escrito (art. 314), en la práctica, especialmente en la bancaria, el préstamo es siempre salvo, casos excepcionales, retribuido u oneroso.

El Código de Comercio, con acierto, reputa interés "toda prestación pactada a favor del acreedor", pudiendo así distinguirse el interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la financiación, y el real o efectivo que, de hecho, se satisface tras la adición de comisiones (ej. la comisión de apertura que en los préstamos bancarios se satisface en el momento inicial del préstamo en compensación de los gastos en que, por información, estudio, etc., incurre la entidad de crédito con carácter previo a la formalización de la operación) u otros gastos repercutibles.

La legislación mercantil y, por lo que se refiere al préstamo bancario, también la administrativa autorizan para pactar el interés sin tasa ni limitación de ninguna especie (art. 315). Pero la libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura de 23 de junio de 1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El interés puede ser fijo o variable, según quede establecido en un tipo determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duración del contrato.

La obligación de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitución, antes examinada. De ahí que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. El Código declara expresamente, a este efecto, que "el recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos", y que "las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital".

C) Otras obligaciones derivadas del contrato

Con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crédito se garantice personal (firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases). Además, en los préstamos bancarios de cierta entidad, suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situación económica y financiera (obligaciones de proporcionar información económico-financiera, de auditarse, etc) cuyo incumplimiento determina en algunos casos una revisión al alza de la obligación de pago de intereses (por aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolución anticipada del contrato.

2.5. Intereses de demora

A ellos se refiere el art. 316 CCom cuando establece que los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal.

Frente a lo establecido en el precepto anteriormente citado que se refiere al incumplimiento de la obligación principal de restitución, el art. 317 dispone que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", prohibiendo de esta manera el anatocismo o devengo de intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios. La regla tiene como límite la interposición de una demanda, tras la que no podrán hacerse nuevas acumulaciones de intereses al capital para exigir mayores réditos (art. 319 CCom).

2.6. Extinción del contrato de préstamo

Por lo común, el contrato de préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen incluir un repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada por parte de la entidad de crédito (art. 1124 CC), las cuales deben analizarse no sólo desde la perspectiva del pacta sunt servanda, sino también a la luz de las exigencias de la buena fe y de las nuevas orientaciones de política legislativa en materia de contratación bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede ser considerado "parte débil" del contrato. Parece, en principio, justificada la resolución unilateral por incumplimiento de las obligaciones de pago de intereses o principal o cuando el préstamo se hubiese dedicado a una finalidad distinta de aquélla para la que se concedió, ofrecen más dudas otros supuestos incluidos en condiciones generales sin justificación suficiente.

2.7. Préstamos especiales

A) Préstamo con garantía de valores

Al contrato de préstamo se añade o superpone en esta ocasión una específica garantía real (se estudia en el capítulo 44).

B) Préstamo sindicado

Junto a los préstamos donde la posición del prestamista es asumida por una sola entidad, existen otros supuestos, normalmente referidos a operaciones bancarias de importante volumen, en que aquella posición es compartida por varias entidades de crédito que prestan, en la proporción que convengan, los fondos entregados al cliente, que normalmente es una empresa o entidad de gran dimensión.

De estos préstamos deben destacarse los siguientes aspectos:

  1. La estructuración y preparación de la operación es desarrollada por el banco llamado "director" que obtiene por esta operación una específica contraprestación o compensación.
  2. En los clausulados de los contratos, asume particular importancia la delimitación de la posición contractual de cada una de las entidades partícipes, que no se obligan solidariamente frente al prestatario, se reservan la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades contractuales (la resolución parcial del contrato en ciertas hipótesis), y que sin embargo, también articulan en el contrato la adopción y el ejercicio conjunto de algunas decisiones (ej. la resolución "total" del contrato).
  3. Es de relieve la labor del banco agente, coincidente o no con el "director", y que, igualmente, mediante la obtención de una determinada remuneración (comisión de agencia) desarrolla, por mandato o encargo de las entidades participantes, la tarea de procurar la correcta ejecución del contrato y en general, efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación.

C) Préstamo participativo

Consiste en una financiación normalmente ligada a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora. Características:

  1. La entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una entidad de crédito) percibe un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Las partes gozan de una amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar como base para el cálculo del interés el beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro parámetro que libremente acuerden, sin perjuicio de que, además, puedan también establecer, como elemento natural del contrato, un interés fijo e independiente de la evolución de la actividad de la empresa prestataria.
  2. Los préstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto (fondos propios) a los efectos del régimen legal de reducción del capital y liquidación de sociedades (arts. 317 y 363 LSC).
  3. En cuanto a la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes.
  4. Las amortizaciones anticipadas deben compensarse, por ello, caso de realizarse, con un aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenir de la actualización, ni de la revalorización de activos.