2.1. Concepto, naturaleza y contenido del convenio
El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores, que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfacción de los acreedores. Es precios, por ello, distinguir la tramitación del convenio, que incluye tanto la conclusión del acuerdo entre el deudor y la mayoría de los acreedores como su aprobación judicial, y la ejecución del mismo: determinación de sus efectos y de su cumplimiento o incumplimiento.
El contenido del convenio queda sometido a normas imperativas (art. 100).
Las quitas no podrán superar la mitad de cada uno de los créditos ordinarios. Estos limites podrán superarse, cuando el concursado ejercite una actividad empresarial de especial trascendencia para la economía y lo apoye la Administración económica competente o cuando el convenio se tramite de forma anticipada.
Se prohíben los convenios de liquidación global y de cesión de bienes en pago o para pago de deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados ni los de enajenación de la empresa, siempre que el adquirente asuma su continuidad y el pago de los créditos.
Se prohíben aquellos convenios que alteren la clasificación de crédito legalmente prevista (art. 100.3), que modifiquen la consideración de un crédito como privilegio, ordinario y subordinado.
Esta prohibición no impide que se ofrezca, como proposición alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la conversión de su crédito en acciones o participaciones o en un crédito participativo.
La eficacia del convenio exige como se ha indicado la concurrencia sucesiva de dos elementos: la conclusión entre el deudor y la colectividad de acreedores y la aprobación por el juez del concurso.
A su vez la conclusión del convenio exige, como cualquier contrato, una oferta o propuesta y una aceptación.
La propuesta del convenio debe formularse por escrito firmado tanto por los proponentes o por aquellos terceros que presten garantías o financiación, realicen pagos o asuman cualquier otra obligación.
Deberá de ir acompañada siempre de un plan de pagos y en algunos casos un plan de viabilidad, en el que se especificaran los recursos necesarios, las condiciones de su obtención y los eventuales compromisos de terceros. Los acreedores no podrán adherirse a cualquier propuesta de convenio en los plazos y con los efectos previstos legalmente (art. 103.1).
La adhesión será pura y simple y se efectuara ante el secretario del juzgado mediante instrumento público.
2.2. La tramitación ordinaria del convenio
A) La presentación y tramitación de la propuesta
Desde un punto de vista subjetivo, la propuesta podrá ser presentada tanto por el deudor como por acreedores que superen el veinte por ciento del total pasivo.
Desde un punto de vista temporal, la propuesta podrá ser presentada en dos periodos distintos (art. 113 LC). El primer periodo se extiende desde la finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
El segundo periodo tiene carácter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidación, el juez abrirá la fase de convenio y podrán presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la junta hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para su celebración. Si tampoco se presentase propuesta, se abrirá de oficio la fase de liquidación.
B) La aceptación por la colectividad de acreedores
La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayoría de los acreedores. La regla general es que la aceptación tenga lugar en una junta, que será presidida por el juez y se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 116). Tienen derecho de asistencia todos los acreedores que figuren en la lista definitiva, quienes podrán hacerse representar por cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o persona relacionada (art. 118). Deben asistir tanto el concursado como los administradores concursales, bajo amenaza de perder su retribución (art. 117 LC).
Excepcionalmente, cuando el número de acreedores sea superior a 300, el juez del concurso podrá acordar la tramitación escrita del convenio (arts. 111.2 y 115 bis LC). Las adhesiones se realizan de acuerdo con el art. 103 LC.
La atribución del derecho de adhesión y de voto es un reflejo de la clasificación de créditos. Tienen derecho de adhesión y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los créditos contra la masa, que deberán ser satisfechos a su vencimiento en cualquier estado del concurso (art. 84.3). Carecen del derecho de voto (art. 122) dos categorías de acreedores: en primer lugar, los titulares de créditos subordinados, a pesar de que el convenio les afecta; en segundo lugar, las personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 93) que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso.
Los acreedores privilegiados tienen una posición especial, que se denomina derecho de abstención, consistente en que sólo quedarán sometidos al contenido del convenio si votan a su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en los debates sin que ello suponga sometimiento al convenio. El convenio sólo les afectará si ejercitan el derecho de voto a favor de una propuesta (art. 123 LC)
C) La aprobación judicial
El convenio aceptado por los acreedores no está completo hasta que no se produzca la aprobación judicial. A tal fin, se establece:
- Que el juez podrá, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infracción formal o en el contenido del convenio (art. 131 LC)
- En el plazo de diez días a contar desde la fecha de terminación de la junta, puede presentarse oposición a la aprobación del convenio (art. 128)
- Que la administración concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en contra (o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrán formular oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 128 LC).
Si el convenio es aprobado judicialmente, el concurso entra en la fase de ejecución del convenio, que es común a las dos formas de tramitación (anticipada u ordinaria).
2.3. La tramitación anticipada del convenio
El convenio anticipado no es aplicable a todos los deudores, sino únicamente a aquellos que cumplan una serie de requisitos de merecimiento.
Se establece, al efecto, dos prohibiciones (art. 105 LC), de modo que no podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguna de las siguientes circunstancias:
- Haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. En caso de deudor persona jurídica, se dará esta causa de prohibición si hubiera sido condenado por cualquiera de estos delitos alguno de sus administradores o liquidadores, o de quienes lo hubieran sido en los tres años anteriores a la presentación de la propuesta de convenio.
- Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.
Para su admisión a trámite, la propuesta anticipada deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores de cualquier clase, prestadas en la forma establecida en la LC y cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor. Cuando la propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo (art. 106).
Corresponde a la administración concursal y al juez del concurso el control de la tramitación anticipada del convenio. Así, el juez rechazará la admisión a trámite cuando las adhesiones presentadas en la forma establecida en esta ley no alcancen la proporción del pasivo exigida, cuando aprecie infracción legal en el contenido de la propuesta de convenio o cuando el deudor estuviere incurso en alguna prohibición.
2.4. Los efectos del convenio
Los efectos del convenio se producen desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza (art. 133.1 LC).
A partir de ese momento, las facultades de actuación del deudor y los derechos de los acreedores vendrán determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizará hasta su cumplimiento íntegro (arts. 141 y 176.1). El convenio será obligatorio para el concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando, por cualquier causa, no hubieran sido reconocidos en el concurso (art. 134.1).
En cuanto al concursado cesaran los efectos de la declaración de concurso que podrán ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición que pueda fijar el convenio sin perjuicio de los deberes generales de comparecencia, colaboración e información (arts. 133.2, 137.1 y 42).
Del mismo modo, cesará en su cargo la administración concursal, que deberá rendir cuentas (art. 133.2), pese a que conservará la legitimación para continuar con los incidentes en curso y para actuar en la sección de calificación que hubiera de formarse (art. 133.3). Además, el propio convenio podrá encomendar a la administración concursal el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando su remuneración (art. 133.4).
El convenio no afecta a los créditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del concurso, y deberán ser satisfechos a su vencimiento (art. 84.3), aunque sí quedan sujetos al mismo los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad (art. 100.5. II). Respecto a los acreedores concursales, es preciso atender a la clasificación de créditos. Así, el convenio vinculará a todos los créditos ordinarios. Vincularán también a los créditos subordinados, que quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas para los ordinarios, si bien los plazos de espera se computaran a partir del íntegro cumplimiento, del convenio respecto de os créditos ordinarios, y sin perjuicios de su facultad de aceptar propuestas alternativas de conversión de sus créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales o en créditos participativos (art. 134.1). En cuanto a los créditos privilegiados, sólo quedarán vinculados al convenio si hubieran votado a favor de la propuesta, si su firma se hubiera computado como favorable o si se adhieren con posterioridad (art. 134.2).
Los acreedores con garantía real que no se vean afectados por el contenido del convenio podrán iniciar o continuar la ejecución o realización forzosa de sus créditos desde el momento de la aprobación del convenio (art. 56.1 y 2). Un trato especial reciben los acreedores con garantía personal que se aproximan a los privilegiados en el sentido de que si no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrán íntegros sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores, y avalistas del concursado (art. 135).
Los créditos de los acreedores afectados por el convenio, quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera (art. 140.4).
2.5. La ejecución del convenio
Para la ejecución del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de acreedores y aprobado por el juez, el propio convenio poder establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor (arts. 133.2 y 137.1), cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio cuya declaración podrá ser solicitada por cualquier acreedor.
El deudor deberá de informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del convenio. Y cuando lo considere íntegramente cumplido le presentar aun completo informe y le solicitara la declaración de cumplimento, que el juez realizara mediante el auto de cumplimiento (art. 140).
Sin embargo el correspondiente auto de conclusión del concurso solo se dictara cuando concurran dos requisitos: que sea firme el auto de declaración de cumplimiento del convenio y que haya transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o se hayan rechazado por resolución firme las acciones presentadas (arts. 141 y 176.1). En efecto, cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez del concurso la declaración de incumplimiento (art. 140.1). La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio y la desaparición de los efectos de los créditos (art. 140.4) y constituye además causa de apertura de oficio de la fase de liquidación (art. 143.1. 5). Lo mismo sucederá cuando el juez declare la nulidad del convenio (art. 143.1. 4).
