En el estudio de los privilegios marítimos merece particular atención el embargo del buque como garantía especial de los créditos marítimos. La doctrina mercantil apenas se ocupa de esta figura, quizás por entender que se trata de una institución de Derecho procesal. De hecho, la nueva LNM, dentro del Título IX Especialidades procesales le dedica el capítulo II. Del embargo preventivo de buques, arts. 470 a 479.
5.1. Concepto y naturaleza jurídica
Se entiende por embargo preventivo del buque el derecho que tiene el acreedor marítimo para solicitar y obtener de la autoridad judicial la inmovilización del buque si se cumplen dos presupuestos: alegar alguno de los créditos admitidos legalmente y prestar fianza.
Conceptualmente y terminológicamente hay que distinguir el embargo preventivo de buques, que es una medida cautelar o preventiva, del embargo del buque como medida de ejecución, que puede ser consecuencia o no de un embargo preventivo de buques.
La diferencia tiene graves consecuencias e incide directamente en la naturaleza jurídica de la institución.
Naturalmente el embargo preventivo duraba, al menos, toda la tramitación del pleito sobre el fondo.
La agilidad procedimental, al servicio del acreedor marítimo, permitía trabar embargos preventivos de buques cuya titularidad no se correspondía con el sujeto pasivo del crédito.
Esta concepción, seguida por la doctrina más autorizada, aunque combatida por ciertos autores y negada en algunas resoluciones judiciales, no ha sido la reconocida finalmente ni en el Convenio de 1999 ni en la Ley de Navegación Marítimo.
5.2. Fuentes aplicables
La LNM dispone que, tanto los buques nacionales como los extranjeros, se regulará por lo dispuesto en el Convenio de Embargo preventivo, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999, por lo dispuesto en esta Ley y, supletoriamente, por lo establecido en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.
5.3. Presupuestos del embargo preventivo
Con carácter general, en el derecho procesal común, la adopción de una medida cautelar descansa en tres presupuestos que debe satisfacer el solicitante embargante: la apariencia de buen derecho, que no es sino el fundamento jurídico de la viabilidad de la acción sobre la cuestión material o de fondo; el peligro de mal abaratamiento de los bienes del deudor y el ofrecimiento de fianza, destinada a reparar los eventuales daños de un resultado final adverso.
Contrasta con esa posición, el Derecho marítimo donde los presupuestos para decretar el embargo preventivo son dos: alegación de algún crédito que da lugar al embargo y fianza.
A) Alegación
En primer lugar, el embargante debe alegar la existencia de un crédito que da lugar al embargo.
B) Supuestos de créditos marítimos con derecho al embargo preventivo
Los créditos marítimos que dan derecho al embargo preventivo del buque son numerosos y están recogidos en el art. 1 del Convenio, al que se remite como se dijo el art. 472.1 LNM.
Al Convenio le interesa no tanto la definición del crédito como la causa de su nacimiento. Estas causas son las siguientes:
- Pérdidas o daños causados por la explotación del buque;
- Muerte o lesiones corporales, causados en mar o en tierra, en relación directa con la explotación del buque;
- Asistencia y salvamento, incluida por amenaza al medio ambiente;
- Daños o amenaza causados por el buque al medio ambiente;
- Gastos y desembolsos por la puesta a flote, remoción, recuperación o eliminación de la peligrosidad de un buque hundido o abandonado;
- Contratos de explotación del buque, en cualquiera de sus modalidades, arriendo de casco desnudo o armado y equipado; fletamentos por tiempo y por viaje, por viaje redondo, con o sin cesión o de contrato a la parte, etc;
- Contratos de transporte de mercancías o pasajeros en el buque formalizado en póliza de fletamento;
- Pérdidas o daños causados a las mercancías y equipajes transportadas a bordo;
- Avería común;
- Remolque;
- Practicaje;
- Suministro de productos, combustible o materiales, equipo incluido contenedores hechos a un buque para su explotación, conservación o mantenimiento;
- Construcciones, reconstrucción, reparaciones, transformación o equipamiento del buque...etc.
La lista es tan extensa que prácticamente abarca todos los créditos nacidos con la navegación marítima, por eso decíamos que considerado el embargo preventivo una suerte de medida privilegiada, en el Derecho marítimo el crédito privilegiado es la regla y no la excepción.
El embargo de los buques que enarbolen pabellón de un Estado que no sea parte en el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques, se regirá por las disposiciones de dicho Convenio, con la salvedad de que podrán ser embargados tanto por créditos marítimos como por cualesquiera otros créditos.
C) Buques y embarcaciones embargables
Todo buque respecto al cual se alegue un crédito marítimo podrá ser embargado en los términos y con el alcance del Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques.
El art. 3 del Convenio excluye el embargo en los casos siguientes, que son supuestos encuadrables bajo el requisito de "embargabilidad de buque" o buque inembargable:
- Si la persona no era propietaria del buque en el momento en que nació el crédito y no es propietaria del buque al practicarse el embargo;
- Si no es arrendatario a casco desnudo del buque en el momento en que nació el crédito marítimo y no estaba obligado y no es arrendatario a casco desnudo o propietario del buque al practicarse el embargo.
D) Fianza
Junto la alegación del crédito y la embargabilidad del buque, el otro presupuesto del embargo preventivo es la imposición de fianza. La especialidad radica en que, a diferencia del derecho común, la fianza es obligatoria. El embargante debe ofrecer fianza suficiente y el juez tiene la obligación de imponerla, en la cantidad y forma que considere razonables.
El juez exigirá en todo caso garantía en cantidad suficiente para responder de los daños, perjuicios y costas que puedan ocasionarse. Esta fianza podrá ser de cualquiera de las clases que reconoce el Derecho incluido el aval bancario.
5.4. Contenido
La medida concreta dependerá del juzgado ejecutante o de la capitanía del puerto que ha recibido la orden judicial pues la Ley autoriza "adoptar todas las medidas necesarias para la detención y salida del buque".
En los embargos por otros créditos, la inmovilización podrá ser sustituida, a juicio del órgano jurisdiccional o administrativo competente, por la anotación en el Registro de Bienes Muebles de la medida y en su caso, de la prohibición de enajenar.
5.5. Jurisdicción y competencia
El embargo preventivo es una medida cautelar y siendo su finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia que declare la existencia del crédito, puede suceder, y es lo habitual, que el buque embargable no se encuentre en la jurisdicción del tribunal que sigue la reclamación principal.
El criterio es liberal, facilitando el embargo. Restringir los foros competentes resulta contrario a una medida que cumple una función de garantía.
Especial referencia hace la Ley a la relación entre el embargo preventivo y el sometimiento a jurisdicción extranjera, por lo demás habitual en virtud de las cláusulas de sometimiento a la jurisdicción o al arbitraje en el Reino Unido.
5.6. Ejecución y notificación
Existe una situación especial de ejecución prevista en la Ley. Se trata de los embargos administrativos de buque y embarcaciones, acordados en el ámbito de sus competencias. A tal efecto señala la LNM que lo dispuesto en este capítulo no afecta a los derechos o facultades que, con arreglo a la legislación administrativa y a los convenios internacionales aplicables, correspondan a las Administraciones Públicas y portuarias para retener un buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su jurisdicción.
En cuanto a la notificación, el traslado de la resolución se realizará al capitán marítimo del puerto en que se encuentre el buque o al que se espera que arribe.
