1.1. La tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común: El concurso de acreedores
Cada uno de los acreedores tiene como garantía todos los bienes presentes y futuros del deudor (1911 CC) y entre las medidas de tutela de su derecho de crédito cuenta, aunque de forma subsidiaria, con la posibilidad de ejercicio de la acción revocatoria de los actos realizados por el deudor en fraude de acreedores (art. 1111 CC). Además, quienes dispongan del título ejecutivo, pueden iniciar la ejecución individual y aislada de los créditos y el embargo de bienes del deudor por valor suficiente para cubrir el importe de los créditos. Si el deudor no puede cumplir sus obligaciones, ese Derecho general se sustituye por un Derecho excepcional, donde el interés colectivo prima sobre los intereses singulares de los acreedores. Mientras que, si el deudor es solvente, cada acreedor puede ejercitar individualmente el derecho de crédito. Pero si es insolvente, este ejercicio individual puede tener un efecto negativo si hay una pluralidad de acreedores.
De ahí que, en los casos de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia jurídica aconseja establecer mecanismos jurídicos; en el Derecho español vigente la institución a través de la que se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio.
El concurso de acreedores se explica por razones de justicia, para evitar que, en caso de insolvencia, unos acreedores obtengan íntegra satisfacción y otros de la misma clase pierdan la posibilidad de cobrar.
Pero el Derecho concursal se basa también en la eficiencia, de modo que trata de conseguir el mayor grado posible de satisfacción de los acreedores ordinarios. Así se explica que el concurso de acreedores posibilite la rescisión de los actos perjudiciales para los acreedores realizados por el deudor dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubieran tenido intención fraudulenta, o que, en caso de calificación culpable del concurso de acreedores, pueda también reintegrarse el patrimonio del deudor con condenas pecuniarias a quienes causaran o agravaran la insolvencia.
1.2. La evolución histórica de los procedimientos concursales
Hay que destacar un doble conjunto institucional, desarrollado a partir de la Baja Edad Media.
La cesión de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas, y también se conservan las moratorias. Ambas se utilizan durante la Edad Moderna.
En el siglo XIX, la cesión de bienes se regula, aunque someramente, en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; las moratorias pasan a denominarse beneficio de quita y espera.
En la Baja Edad Media nace en el Derecho estatutario italiano, la quiebra.
La quiebra es un procedimiento privado en el que los acreedores proceden a la ocupación de los bienes del deudor, designan a representantes para que los administren y enajenen y con el producto obtenido se satisfacen. Por el hecho de quebrar se presuponía que el comerciante había actuado de mala fe.
En el siglo XVIII estaba regulada por las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En el Código de Comercio de 1829 la quiebra es el único procedimiento para las situaciones de crisis del comerciante. Aquí aparece por primera vez la suspensión de pagos, que no es sino una moratoria que puede solicitar el comerciante que manifiesta bienes suficientes para cubrir todas sus deudas (art. 1003). En el siglo XIX, la suspensión de pagos se convierte en un procedimiento autónomo, distinto de la quiebra. En el Código de Comercio de 1885 coexisten dos procedimientos distintos: la quiebra (para el deudor mercantil insolvente) y la suspensión de pagos (para el deudor mercantil en situación de mera iliquidez). Pero esta diferencia se rompe con la Ley de Suspensión de Pagos de 1992, permitiendo tramitar auténticas y definitivas situaciones de insuficiencia patrimonial.
Estos cuatro procedimientos (los dos civiles y los dos mercantiles) se funden en un procedimiento unitario, el concurso de acreedores, en la LC. Aquí la cesión de bienes desaparece como posible solución del concurso de acreedores. La LC prohíbe expresamente que el convenio pueda tener como objeto la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de los créditos respectivos (art. 100.3 LC). No obstante, será posible que el juez autorice la cesión en pago o para el pago de los bienes afectos a privilegio especial, en los términos legalmente establecidos (art. 155.4 LC).
1.3. La historia de la Ley Concursal
La LC ha sido objeto de múltiples reformas que han alterado sustancialmente los postulados de los que partía. Estas reformas no solo han supuesto un obstáculo a la estabilidad normativa, sino que han constituido el cauce para la inclusión de nuevas instituciones y nuevas soluciones. Junto al procedimiento de concurso de acreedores se introducen en la regulación los institutos preconcursales, que se encaminan a procurar soluciones preventivas de la insolvencia o alternativas al concurso, mediante los acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, se llevan a cabo modificaciones orientadas a la consecución de determinados objetivos o guiadas por la necesidad de adecuar el concurso a deudores especiales.
Pero la acumulación descoordinada de reformas compone un texto legal inestable, desordenado y de difícil lectura e interpretación, de modo que se hace necesaria la habilitación al Gobierno para la aprobación de un texto refundido de la LC. Con esta finalidad se constituye una Ponencia en el seno de la sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, presidida por el profesor A. Rojo, con facultades para regularizar, aclarar y armonizar la LC. En ejecución del mandato, el 6/3/2017 se presenta la propuesta de RD-Leg por el que se aprueba el texto refundido de la LC.
La propuesta altera la normativa tanto desde el punto de vista sistemático como desde la literalidad de los preceptos. Por un lado, y frente a los 10 títulos en los que se divide, se propone una división en 3 libros; por otro lado, se da nueva redacción a un gran número de artículos, sin alterar el contenido, en aras de la claridad y precisión, se unifica la terminología y se exponen con mayor simplicidad las fórmulas legislativas más complejas.
1.4. Las funciones del concurso de acreedores
En Derecho español vigente, la función primaria del concurso de acreedores es la denominada función solutoria: el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor insolvente, mediante un convenio o por la liquidación de bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido.
Los bienes y derechos (presentes y futuros) de contenido patrimonial titularidad del deudor común, quedan afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales, previo reconocimiento y clasificación de cada uno de los créditos. Esto exige la adopción de medidas excepcionales (prohibición de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor común, paralización de las ya en tramitación… ) Entre el interés del concurso y el del deudor, para la LC prima el primero (art. 44.4. II).
La LC evita que el concurso de acreedores prosiga, una vez declarado, cuando sea imposible, ordenando al juez que dicte auto de conclusión del procedimiento por inexistencia de bienes y derechos (salvo posibilidades de demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad o en el caso en que se esté tramitando la sección de calificación).
El concurso de acreedores cumple también una función de represión del deudor persona natural o de los administradores del deudor persona jurídica cuya conducta haya agravado el estado de insolvencia. Esta función se materializa en la formación y tramitación de la denominada “sección de calificación” que finaliza con la sentencia de calificación, en la que el concurso se califica como fortuito o como culpable (art. 172.1 LC).
En ciertos casos, la función de represión puede cumplir simultáneamente una función solutoria, e incluso favorecer la conservación de la empresa mediante su transmisión a un tercero.
