2.1. Concepto y funciones del secreto instructorio
La fase instructora se ha caracterizado desde siempre por estar informada por el principio del secreto de las actuaciones.
Tras la publicación de la Ley 53/1978, que estableció como regla general la publicidad del sumario para el investigado y la excepción para asegurar el éxito de la instrucción, cabe afirmar que la función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar dicho éxito de la investigación sumarial, evitando las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba.
El secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito público o incluso semipúblico, pero nunca en la de los privados.
2.2. El secreto instructorio y los derechos fundamentales de emisión del pensamiento y de defensa
La existencia de hechos jurídicos y sociológicos origina, en la práctica forense, la aparición de conflictos, entre los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento y, de otro, los derechos pasivos de la personalidad, tales como los derechos materiales al honor y a la intimidad y los procesales de presunción de inocencia y de defensa, constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales.
Pero en una sociedad democrática "no se puede matar al mensajero".
Cuestión distinta es si los Jueces de Instrucción o las Oficinas de Prensa de los Consejos Generales del Poder Judicial pueden contribuir, mediante la vulneración del secreto instructorio, a que se propaguen y publiquen noticias que están protegidas por el secreto de actuaciones.
2.3. El secreto absoluto
A la regla del secreto absoluto de las actuaciones sumariales se refiere el art. 301, al disponer que las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral.
Mediante esta prescripción, prohíbe el precepto la filtración de datos de la instrucción a la sociedad o terceros, es decir, a personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la instrucción.
Para asegurar esta obligación de secreto contempla la norma dos tipos de responsabilidades: la disciplinaria de los Abogados y Procuradores; y la penal de los funcionario públicos. La puesta en relación de ambas normas, procesal y penal, ha de llevar a la conclusión de que, si la autoridad judicial no ha dispuesto el secreto del sumario, en cualquiera de sus formas, lo procedente ha de ser la corrección disciplinaria del art. 301.2 LECrim, en tanto que, si existiera dicha declaración, incurre el profesional en el tipo del art. 466.1. Pero, si quien revelare el secreto sumarial fuera funcionario, incurrirá en la responsabilidad penal prevista en el art. 466.2 en relación con el art. 417 CP.
2.4. El secreto relativo
A la regla del secreto relativo o de publicidad para el investigado se refiere el art. 302 conforme al cual, las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones.
De conformidad, con esta regla de secreto relativo, todas las partes formales han de tener acceso a toda la información de la fase instructora, incluido, por tanto, el atestado policial, las atípicas diligencias indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el Ministerio Fiscal. Pero el principio de publicidad no alcanza al expediente de las bases de la denominada inteligencia policial.
2.5. La prohibición de la publicidad relativa: el secreto instructorio. Requisitos
El art. 302 permite, cuando el delito, objeto de la instrucción, fuere público, declarar el secreto instructorio. De dicha regla, tan sólo cabe excepcionar los procesos por delito privado, ya que, al contemplar un objeto procesal absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes, al igual como acontece en el proceso civil; pero, si el delito fuere semipúblico, puede también el Juez decretar el secreto instructorio para garantizar el éxito de la instrucción o, incluso, para proteger a la víctima de eventuales coacciones.
Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, el art. 302 somete la declaración judicial de secreto al cumplimiento de determinados requisitos que pueden ser sistematizados en formales, subjetivos, materiales y temporales.
A) Formales
La resolución, ha de revestir necesariamente la forma de Auto el cual ha de estar minuciosamente motivado, sin que puedan utilizarse fórmulas absolutamente impresas o estereotipadas.
En este sentido, el art. 232.2 LOPJ exige la forma de "resolución motivada". Y es natural que así sea, pues, al incidir esta medida en el derecho fundamental de defensa, es de aplicación el principio de proporcionalidad, cuya primera exigencia consiste en la necesidad de motivación de la resolución a fin de que pueda el juez plasmar en la resolución el adecuado juicio de ponderación entre el derecho de defensa, de un lado, y el éxito de la investigación sumarial, de otro, lo que posibilitará, además, la interposición de los recursos devolutivos.
B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio.
Sin embargo, si se adopta, ha de extender sus efectos a todas las partes personadas, lo que constituye un contrasentido, pues, si ha sido, por ejemplo, el investigado quien, mediante una actitud obstruccionista o de destrucción de las fuentes de prueba, se ha hecho merecedor del secreto instructorio, no se comprende muy bien por qué deban extenderse tales efectos del secreto a los demás acusadores populares o particulares que no ocasionaron esta resolución.
En cualquier caso, esta declaración de secreto, como se ha dicho, nunca puede alcanzar al Ministerio Fiscal.
C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación strictu sensu.
La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos.
Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de aseguramiento de prueba, ni, en general, a los actos de prueba sumarial anticipada, puesto que, si se declarara el secreto, no podría participar en ellos la defensa y se incumpliría el principio de contradicciones, consustancial a los actos de prueba. Tampoco puede alcanzar a la realización del detenido o preso, mientras estuviere en comunicación.
D) Temporales
No se autoriza el mantenimiento del secreto instructorio por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con 10 días de antelación a la conclusión del sumario.
Como regla general, la intervención de las comunicaciones puede durar entre un mínimo de 3 meses y un máximo de 18 meses.
2.6. La vulneración del derecho de defensa por la extensión indebida del secreto instructorio
Lo procedente con arreglo al art. 11.1 LOPJ será declarar como prueba de valoración prohibida, por infracción del derecho de defensa del art. 24 CE, las diligencias sumariales practicadas con infracción de los dispuesto en el art. 302 en relación con el art. 118 LECrim, debiendo la Audiencia Provincial o el Tribunal Supremo examinar si la sentencia de condena se fundó o no exclusivamente en tales pruebas prohibidas para absolver, en caso afirmativo, o confirmar en el otro, la sentencia de instancia.
