Introducidas por la LO 7/1988 en el art. 773.2 LECrim, las Diligencias Informativas, que puede practicar el Ministerio Fiscal, fueron objeto de un más minucioso desarrollo por el art. 5 LEOMF, con arreglo a la redacción operada por la Ley 24/2007.
Se entiende por Diligencias informativas los actos de investigación que debe realizar el Ministerio Fiscal, ante la sospecha de la comisión de un delito público, a fin de determinar el hecho punible y la responsabilidad de su autor, finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a 6 meses, ha de proceder a su archivo o a la presentación, ante el Juzgado de Guardia, de la correspondiente denuncia o querella.
1.1. Iniciación
La iniciación de estas Diligencias preprocesales pueden suceder de oficio, cuando el delito sea público, o a instancia de parte, bien mediante denuncia de cualquier ciudadano, bien mediante la presentación de atestado confeccionado por la policía judicial.
No cabe la posibilidad de iniciar estas diligencias, cuando el delito presuntamente cometido sea privado, pues, en tal caso, hay que presentar la querella ante el Juez competente.
Ni el art. 773.2 LECrim, ni el art. 5 LEOMF contemplan la intervención de los acusadores particulares en esta investigación preliminar del Ministerio Fiscal, por lo que parece obligado concluir en que no gozan de participación alguna, ni pueden requerir la publicidad, para ellos, de las actuaciones, pues, como veremos, la publicidad de estas Diligencias se circunscribe a la defensa. Ello no obstante, debe el Ministerio Fiscal interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus "centros de relación con las víctimas y perjudicados" de las sedes de las Fiscalías Provinciales. Asimismo, si el Ministerio Fiscal decidiera archivar las Diligencias, habrá de notificárselo al denunciante y de modo especial, al ofendido o al perjudicado, a quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de Instrucción.
1.2. Contenido
El Ministerio Fiscal puede practicar todos los actos instructorios, que no entrañen limitación de los derechos fundamentales, ni la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la detención (art. 5.2 LEOMF).
El Ministerio Fiscal, cuando actúa como instructor, ha de asumir el papel de autoridad imparcial. Por esta razón, en dicha cualidad, ha de instruir con objetividad e imparcialidad, ha de informar al investigado de sus derechos y del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, así como consignar, en las Diligencias informativas, todas las circunstancias, tanto desfavorables, como favorables al investigado (art. 2), todo ello con la obligación de abstención, si perdiera su imparcialidad (art. 96).
Aun cuando el Ministerio Fiscal solicitara del Juez de Instrucción una intervención telefónica, no parece que pueda llevarlas a cabo en el seno de unas Diligencias informativas. La razón es obvia: habida cuenta de que el art 773.2 dispone que cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos y que dicha petición conlleva la comunicación de una notitia criminis a la autoridad judicial, quien habrá de incoar Diligencias Previas, es claro que el Ministerio Fiscal no puede seguir asumiendo sus Diligencias informativas, debiendo ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción.
1.3. La defensa
La Ley 14/2003 introdujo en el art. 5 LEOMF la exigencia de que las Diligencias informativas sean respetuosas con el derecho de defensa. De este modo, establece la obligación de que, en el interrogatorio del investigado habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas. De lo que se infiere que:
- si el sospechoso compareciera sin la asistencia de Abogado, habrá de ilustrarle el Ministerio Fiscal de su derecho de designar Abogado de su confianza o a reclamar uno del turno de oficio, en cuyo caso habrá de dirigirse al Colegio de Abogados para que se le provea de dicho Letrado;
- el Abogado podrá tomar conocimiento de todas las actuaciones practicadas, y
- el Ministerio Fiscal no puede decretar el secreto de tales Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa.
1.4. Plazo
Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una "inquisición general" que se realice indefinidamente y a espaldas del investigado. Por esta razón, el art. 5.2. IV LEOMF establece que la duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de 6 meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado.
Por consiguiente el plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de 6 meses, debiendo ser menor, si el hecho punible adolece de falta de complejidad alguna y la investigación fuere sencilla, o pudiendo superarse dicho plazo mediante una sola prórroga, a adoptar por el Fiscal General del Estado, lo que únicamente puede ocurrir, si la investigación del hecho tuviera una gran complejidad fáctica.
Si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada, la Ley establece una duración máxima de 12 meses, susceptible de una sola prórroga por el Fiscal General del Estado.
La Circular 1/89 y la Instrucción 1/2008, facultan al Ministerio Fiscal a ordenar a la policía judicial la realización de actos de investigación, aun cuando exista un proceso penal abierto sobre ese hecho punible.
1.5. Resolución
Las Diligencias informativas han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones alternativas: mediante una resolución de archivo o mediante la presentación de la pertinente denuncia o querella ante el Juzgado competente.
A) El archivo
Los motivos del archivo son distintos, según el procedimiento se haya incoado de oficio o a instancia de parte.
a)Investigación de oficio
El archivo sólo es procedente cuando el hecho no revista caracteres de delito, es decir, cuando falte la tipicidad, y también cuando no exista la evidencia de que los hechos gocen de significación penal, concepto este último, el del Estatuto del Ministerio Fiscal, mucho más amplio, que permite al Fiscal, no obstante la tipicidad del hecho punible, no ejercitar la acción penal, si concurriera la evidencia de una causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal. Cuando la investigación ha sucedido de oficio el archivo está, pues, sometido a estrictos motivos de legalidad.
b)A instancia de parte
Si las Diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atestado, no sólo puede disponer el archivo por estricto cumplimiento del principio de legalidad, sino también por genéricos motivos de oportunidad o de tutela del interés público.
En lo que a la posibilidad de que, una vez pronunciado el Auto de archivo, el Ministerio Fiscal decidiera su reapertura, entendemos que esta posibilidad no debiera ser factible.
B) El ejercicio de la acción penal
Si, por el contrario, no concurrieran los anteriores presupuestos del archivo, habrá de deducir denuncia o querella ante el Juez competente. Pero, en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, el Ministerio Fiscal ha de presentar siempre escrito de querella, en los demás, es libre de utilizar la querella o denuncia, pues, también se le faculta a interponer denuncias que, dada la cualificación jurídica del Ministerio Fiscal, debieran interponerse ante el Juez de Instrucción competente.
1.6. Valor procesal de las Diligencias Informativas
La principal función de las Diligencias Informativas consiste en determinar si concurren los elementos de hecho necesarios para que el Ministerio Fiscal pueda o no ejercitar la acción penal.
Todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad.
Si el Ministerio Fiscal es parte acusadora en el proceso, pugnaría con el principio de igualdad de armas, si pudiera generar, siempre y en cualquier caso, actos de prueba, en cuyo caso el juicio oral se convertiría, al igual que en el proceso penal inquisitivo, en un mero apéndice del sumario.
Pero, al igual que la policía judicial, también el Ministerio Fiscal puede, bajo determinadas condiciones, crear actos de prueba preconstituida, que podrán fundar una futura Sentencia de condena. Esta potestad se justifica por la irrepetibilidad del hecho punible. Si por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia, podrá dictar actas de constancia o incluso efectuar una inspección ocular (no una de entrada y registro); pero, si no existieran razones de urgencia alguna, debe presentar denuncia e instar del Juez de Instrucción la práctica del reconocimiento judicial. Asimismo, con el auxilio de la policía judicial, de los Médicos Forenses y demás personal colaborador de la Jurisdicción (ej. institutos de toxicología), puede requerir la elaboración de informes o dictámenes que adjuntará a su denuncia y gozarán de todo el valor probatorio del documento público auténtico, susceptible, ello no obstante, de prueba en contrario.
