2.1. La solución iusnaturalista
Bajo la expresión iusnaturalismo se acogen todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden objetivo superior que tiene dos caracteres: es permanente y universal.
En sentido amplio, en el iusnaturalismo se encuentran inmersas todas las teorías que ponen el fundamento de los ordenamiento jurídico en unos criterios situados fuera de ellos sin más. En un sentido estricto se hace referencia exclusivamente a aquellas corrientes que entienden que el fundamento de los ordenamiento jurídico se encuentra en otro ordenamiento jurídico superior al positivo.
El iusnaturalismo manifiesta que sus posturas defienden la existencia de un dualismo jurídico: existen dos derechos, el Derecho natural (como ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del Derecho histórico concreto) y el Derecho positivo (ordenamiento existente en las comunidades históricas y que debe ser fiel trasunto del anterior).
Una característica común a todas las posturas iusnaturalistas es la creencia en un orden normativo superior al positivo: el natural.
Entre las diversas concepciones filosóficas de naturaleza destacan dos: la concepción cosmológica y la concepción metafísica clásica. La primera identifica naturaleza con el conjunto de seres corpóreos. En ella se pueden diferenciar tres direcciones distintas:
- Concepción organicista: la naturaleza o cosmos es un gran organismo que está animado por un principio intrínseco (logos) al que deben su regularidad los fenómenos naturales y que se encarga de imponer un determinado orden en el mundo. Este logos es el elemento racional que actúa desde el interior de las cosas como una ley que organiza al mundo y lo convierte en un cosmos armónico y coherente. Concepción predominante en mundo griego.
- Concepción mecanicista: el mundo no aparece como si fuera un gran organismo, sino un mecanismo, algo inerte sometido a un principio externo (leyes divinas) que es la causa de que funciones de un modo regular. Concepción existente en la Edad Media y en el Renacimiento.
- Concepción historicista: frente a las anteriores que veían el cosmos como algo inmutable, esta concepción considera que es una realidad sujeta a evolución. Tanto los seres vivos como los inertes están sujetos a evolución. Postura mantenida por Kant y el movimiento evolucionista (Darwin).
La concepción metafísica clásica (Aristóteles) entiende por naturaleza no un conjunto de seres, sino el modo de ser de cada ente en particular. Santo Tomás distingue en la naturaleza dos aspectos: estático (esencia de cada ser) y dinámico (origen de sus operaciones propias).
Pérez Luño agrupa las concepciones de naturaleza en tres líneas:
- La entendida como creación divina y el Derecho natural como manifestación de la voluntad de Dios;
- Como cosmos o leyes que gobiernan el mundo físico; los seres humanos están sujetos a ellas por medio de los instintos y las necesidades;
- Como razón, cualidad del ser humano que le permite establecer de manera autónoma sus normas de convivencia.
2.2. La solución iuspositivista
El positivismo, desde un punto de vista genérico, es aquella corriente intelectual que se introdujo en todas las manifestaciones de la cultura occidental a partir del siglo XIX. Filosóficamente se caracteriza por centrarse en los datos empíricos: nuestro conocimiento se funda en la experiencia. Es el momento en el que triunfan las ciencias de la naturaleza. Éstas defienden un mundo basado en una rígida causalidad física. Se niega la metafísica y todo lo que esté relacionado con ella.
Los iuspositivistas colocan los criterios fundamentadores o legitimadores del Derecho positivo en los factores empíricos que constituyen la estructura de la sociedad. La auténtica aplicación del método positivista en el campo jurídico se centra en la investigación histórica como constatación de unos hechos.
Se defiende una auténtica postura monista: sólo existe un Derecho que es el positivo. Siguiendo al profesor Pérez Luño, el positivismo jurídico se caracteriza por:
- El Derecho se ve como un sistema de normas coactivas;
- Se otorga primacía a la Ley como fuente del Derecho; y
- Se concibe el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y autosuficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.
Esta invasión del positivismo desencadena el nacimiento de la ciencia jurídica contemporánea, especialmente por influjo de la escuela histórica del Derecho y la escuela analítica inglesa. Para la primera, el Derecho es un producto de la historia. Una peculiaridad de esta escuela frente al positivismo en general es que la costumbre es encumbrada al primer puesto en el rango de las fuentes jurídicas, frente a la ley. Para la escuela analítica inglesa la característica principal del Derecho es su estructura imperativa. Se considera al príncipe o soberano como la única fuente del Derecho y a la norma jurídica como instrumento de su poder normativo.
Dentro de las corrientes positivistas contemporáneas destaca la Teoría pura del Derecho de H. Kelsen. Esta teoría responde al intento de encontrar la pureza del método jurídico. Se considera que el Derecho es un objeto independiente de estudio, que pertenece a la esfera de lo normativo. Por lo tanto, la ciencia que lo estudia es autónoma y debe construirse alejada de elementos extraños a ella.
La solución iuspositivista al problema de la justificación de las leyes, sea cual sea la posición que se adopte, tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo comprobable. Aunque al reducir lo jurídico a los meros datos de la historicidad y positividad, ha sido considerado insuficiente.
