A) Supuesto de hecho
...la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha 15 de enero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Que el acusado Ali Mohamed Ben M., que también usa el nombre de P. M., mayor de edad y condenado por un delito contra la salud pública a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa por sentencia firme en fecha 2 de febrero de 1995, habiéndose puesto de acuerdo con otro individuo que se halla en rebeldía para el transporte desde la ciudad de Málaga hasta Barcelona de una cantidad importante de la sustancia estupefaciente hachis con la finalidad de venderla a terceros,...
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que ... debemos condenar y condenamos al acusado Ali Mohamed Ben M. como criminalmente responsable en concepto de autor de los delitos contra la salud pública, ______, precedentemente definidos, con la concurrencia en el primer delito de la agravante de reincidencia...
...denuncia el recurrente la infracción del art. 24.2 CE, que consagra el derecho de defensa y el principio acusatorio, que habrían sido vulnerados porque la agravante de reincidencia no figuraba en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, introduciéndose tal circunstancia en las conclusiones definitivas, "...momento en el que ya ninguna prueba puede practicarse al efecto..." y para ello el acusado no tuvo oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en este punto de la acusación.
B) Cuestiones
- ¿La circunstancia agravante de reincidencia configura el hecho punible, objeto del proceso?
- ¿Y el hecho de haber introducido la acusación en conclusiones definitivas la existencia de una condena anterior, base de la misma, supone variar el objeto?
- ¿Cómo se individualiza el objeto del proceso en el caso concreto?
C) Derecho aplicable
- Art. 24.2 CE
- Arts. 368 y 22.8 CP
- Arts. 650,1 y 732 LECrim
D) Soluciones
1) ¿La circunstancia agravante de reincidencia configura el hecho punible, objeto del proceso?
No. El hecho punible es el acontecer o hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter homogéneo (hecho penalmente antijurídico y como tal, tipificado), es decir, el hecho tal y como aconteció, desprovisto de toda calificación jurídica, salvo en lo referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal manera que, de existir distintas calificaciones, tan solo será posible su subsunción en los tipos penales cuyos bienes o intereses jurídicos sean de carácter homogéneo, sin que pueda el Tribunal condenar al acusado por una calificación distinta que no haya sido previamente objeto de acusación. Por tanto, la calificación jurídica de los hechos punibles, no constituye un elemento esencial del objeto procesal penal, no es un requisito del objeto.
La reincidencia es una circunstancia agravante, que requiere que, en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado por anterior delito, que deberá estar comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga y que ambos delitos tengan la misma naturaleza. En caso de reincidencia y conforme al art. 66.1.5 CP, se aplicará la pena superior en grado a la prevista por la ley para el tipo delictivo que se trate. Ahora bien, sin que suponga una alteración del objeto procesal, introducir la reincidencia en las conclusiones, quedará limitada por la pena máxima solicitada en el escrito de acusación.
En el caso que nos ocupa, el hecho punible es el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, contemplado en el art. 368 CP; y la reincidencia es una de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, contemplada en el art. 22.8 CP.
2) ¿Y el hecho de haber introducido la acusación en conclusiones definitivas la existencia de una condena anterior, base de la misma, supone variar el objeto?
No supone variar el objeto puesto que la reincidencia no constituye un elemento esencial del objeto procesal penal, al no formar parte del hecho punible, objeto del proceso.
El escrito de calificación provisional sirve para formalizar la pretensión penal y necesariamente ha de contener la descripción del hecho punible (art. 650.1 y 4), la determinación del acusado (art. 650.3) la calificación legal de los hechos (art. 650.2) y la pena que se solicita (art. 650.5). Mediante el escrito de acusación o calificación provisional, se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se determina también, el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral.
El ordenamiento faculta a las partes a modificar las calificaciones provisionales y transformarlas en definitivas (art. 732). El escrito de conclusión definitiva constituye la última posibilidad de que gozan las partes para modificar (no sustancialmente) la pretensión penal, que queda definitivamente fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia del Tribunal decisor, exclusivamente con respecto a lo afirmado en las conclusiones definitivas.
De todo ello se deduce que la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación, por lo que puede ocurrir que, como consecuencia de la ejecución de la prueba, se manifiesten distintas calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de calificación provisional o se produzca una mutación de la pretensión como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral, en cuyo caso, hay que suspender el juicio y practicar una sumaria instrucción complementaria.
Es decir, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la acusación, por lo que la aparición, con ocasión de la ejecución de la prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible y no de una diversa calificación del mismo hecho, distinto a la que ha sido objeto de la acusación, ha de provocar la suspensión del juicio, al efecto de practicar una sumaria instrucción complementaria y deducir una nueva acusación para ese nuevo hecho (art. 746.6).
A mayor abundamiento, existe vulneración del 24.2 CE cuando la sentencia condene al acusado por una pena principal o un hecho punible que no haya sido objeto de la acusación, o cuando el tribunal aplique en la sentencia una calificación jurídica distinta. Entendiendo por hecho, el hecho histórico que constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada. Asimismo, habrá vulneración del principio acusatorio, si las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos sobre los que no haya recaido prueba en el juicio oral.
Por el contrario, no existe indefensión ni vulneración del principio acusatorio, si el hecho histórico fue descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas y, el Tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca igual, es decir, cuando ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe vulneración del derecho de defensa.
3) ¿Cómo se individualiza el objeto del proceso en el caso concreto?
El objeto del proceso penal queda determinado por la petición de una pena principal (en el caso concreto la petición de una pena por el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes…) sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico (el hecho probado del transporte de la droga) y por la identidad del acusado. Esto es, el objeto del proceso se individualiza en identidad subjetiva, objetiva y homogeneidad del bien jurídico.
