A) Supuesto de hecho
...la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 15 de abro de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con fecha 7 de abril de 1999, el Juzgado de 1ª Instancia número seis de Fuengirola dictó auto en el Procedimiento Ejecutivo núm. 93/1999, que se tramitaba a instancia de la entidad D. S.A., contra la entidad M. y R. S.L. de la que es titular y administrador único el acusado, A. M. S,, mayor de edad y sin antecedentes penales, acordando despachar ejecución contra los bienes de la citada empresa demandada en cuantía suficiente para cubrir la suma de 1.969.322 pesetas que se reclamaban como principal y la de 1.500.000 que se presupuestaban para intereses, gastos y costas. Tal como venía acordado en la citada resolución, el día 20 de abril de 1999 se practicó la diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de remate, en la que se trabó embargo sobre nueve televisores, tres receptores de antena parabólica, tres equipos de música, cuatro muebles de televisión y dos radio-cassettes de coche, perfectamente individualizados con indicación de marca, modelo y número de serie. Cuando, el día 18 de mayo de 1999, se pretendió llevar a cabo la remoción de depósito, únicamente se hallaron en la tienda en la que se había practicado la diligencia anterior, tres televisores, un receptor de antena parabólica, un equipo de música, tres muebles de televisión y un radio-cassette de coche. Tres de los televisores que faltaron -dos de la marca Sony y otro de la marca Blaupunkt- también habían sido embargados el día 28 de abril de 1998 en el procedimiento ejecutivo __/98 del Juzgado de 1ª Instancia número Cuatro de Fuengirola. Faltaban, en consecuencia, seis televisores, dos receptores de antena parabólica, dos equipos de música, un mueble de televisión y un radio-cassette de coche".
...los hechos enjuiciados en los dos procedimientos civiles que dieron lugar a las respectivas diligencias penales son iguales como así lo reconoció la propia acusación particular como el Ministerio Fiscal hasta el extremo de que este último en escrito de fecha 17 de marzo de 2000 solicita que ambos procesos penales deben ventilarse en un mismo procedimiento al estar tan íntimamente relacionados.
...puede comprobarse que el acusado es el mismo, que la parte querellante coincide con la que con el mismo carácter interviene en las presentes diligencias, concretamente la entidad D. S.A., igualmente puede comprobarse que como consecuencia de los dos procesos civiles se embargaron determinados bienes del ahora acusado, varios de los cuales coinciden en las diligencias de embargo practicadas, y asimismo puede comprobarse como en ambos procesos se solicitó la remoción del depósito, diligencia que fue la misma para los dos procesos civiles y se realizó el día 18 de mayo de 1999, y fue precisamente en esa diligencia ''cuando se detectó la ausencia de varios de los bienes embargados y ello determinó que la parte ejecutante presentara sendas querellas por delitos de malversación de caudales públicos, una dio lugar a las Diligencias Previas que se convirtieron en Procedimiento Abreviado que culminó con sentencia condenatoria para el acusado A. M. S, por delito de malversación de caudales públicos y la otra dio lugar Diligencias Previas que se convirtieron en Procedimiento Abreviado que culminó con sentencia condenatoria para el acusado A. M. S. por delito de alzamiento de bienes, que es precisamente la que ha motivado el presente recurso de casación.
B) Cuestiones
- ¿Los dos procedimientos penales tienen el mismo hecho acusado?
- ¿Los delitos de alzamiento de bienes y por malversación son homogéneos desde el punto de vista del principio acusatorio?
- ¿La diferente calificación jurídica afecta al objeto del proceso?
- ¿Habría cosa juzgada en el segundo proceso por alzamiento de bienes?
C) Derecho aplicable
- Arts. 24.1, 24.2 y 25 CE
- Arts. 435.3, 432 y 252 CP
- Arts. 650 y 666.2 LECrim
D) Soluciones
1) ¿Los dos procedimientos penales tienen el mismo hecho acusado?
Hay dos procedimientos ejecutivos con identidad subjetiva, mismo demandante y demandado, en los que se establece por auto que se practiquen diligencias de requerimiento de pago, embargo y citación de remate, trabándose embargo sobre los mismos bienes. En ambos se lleva a cabo la remoción de depósito, descubriendo que faltaban algunos de los bienes embargados, impidiendo así que se ejecutaran dichos embargos. Ello determinó que el querellante presentara dos querellas por delitos de malversación de caudales públicos, solicitando la remoción en ambos del depósito, dando lugar a diligencias previas que se convirtieron en sendos procedimientos abreviados, pero uno dio lugar a una sentencia condenatoria por delito de malversación de caudales públicos y el otro dio lugar a sentencia condenatoria por delito de alzamiento de bienes.
Tanto la acusación particular como el MF reconocen que ambos procedimientos son iguales, hasta el punto que el propio MF solicita que ambos sean ventilados en un mismo procedimiento.
Por todo ello, entiendo que sí tienen el mismo hecho acusado.
2) ¿Los delitos de alzamiento de bienes y por malversación son homogéneos desde el punto de vista del principio acusatorio?
La malversación está regulada dentro del Libro II, Título XIX (Delitos contra la Administración Pública), Capítulo VII (De la malversación) arts. 432 a 435 CP.
El bien jurídico protegido en estos delitos está constituido por los intereses patrimoniales del Estado, las comunidades autónomas, la provincia, el municipio y, en general, de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa.
En el caso que nos ocupa, hablamos de malversación, en el sentido de que hablamos de bienes embargados (art. 435-3).
El alzamiento de bienes, está regulado en el Libro II (Delitos y sus penas), Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico), Capítulo VI (De las defraudaciones), Sección 2 (De la apropiación indebida) en los arts. 252-254 CP, es el hecho delictivo consistente en que una persona física o jurídica, se apropia o distrae todos o parte de los bienes recibidos en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de devolverlos o negare haberlos recibido.
Ambos delitos están regulados en títulos distintos del CP por lo que no pueden considerarse delitos homogéneos.
3) ¿La diferente calificación jurídica afecta al objeto del proceso?
Entiendo que no por las siguientes razones:
1. El objeto del proceso penal, viene determinado exclusivamente por la identidad subjetiva del acusado (art. 650.3) por la identidad objetiva o del hecho punible (art. 650.1 y 4) y por la homogeneidad del bien jurídico. En el art. 650.2 se establece que en el escrito de acusación también se ha de reflejar la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan, aunque no es un requisito del objeto procesal penal.
Esto es, a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho, no constituye elemento esencial alguno del objeto del proceso, por lo que tanto las partes, como el Tribunal, pueden variar la calificación del hecho punible, siempre que se respete la identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido, por lo que el principio iura novit curia se limita en aras del derecho de defensa. Por ello, sólo si aparece un nuevo hecho punible, se deberá suspender el juicio a los efectos de practicar una sumaria instrucción complementaria y deducir una nueva acusación para ese mismo hecho (art. 747.6), mientras que la variación en la calificación del mismo hecho, no provoca la suspensión y nuevo enjuiciamiento, por lo que no afecta al objeto del proceso.
2. La calificación legal del hecho, determina el delito que constituye, cumpliendo varias funciones: puede determinar la incompetencia del juez, la inadecuación del procedimiento, determina el ámbito de aplicación de la conformidad, fija de modo provisional el título de condena. Si fueran varios los hechos, objeto de la calificación, se reflejará si existe entre ellos relación de causalidad, a los efectos de estimar, en su caso, las figuras del concurso o del delito continuado. Asimismo se determinará el grado de consumación del delito.
4) ¿Habría cosa juzgada en el segundo proceso por alzamiento de bienes?
Una Sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere “firmeza”.
Según el art. 245.3 LOPJ, son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley o porque estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo presente.
En este caso la sentencia sobre el alzamiento ha motivado un recurso de casación por lo que el proceso sigue en curso, en vía de recurso, por tanto, no habría cosa juzgada.
