A) Supuesto de hecho
Don Pablo A.B. fue condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa.
Son hechos declarados probados (no discutidos) de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de ______, de 22/01/2004:
"A tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declara expresamente probado que sobre las 14:30 horas del día 28/07/2001 Pablo A.B. (a la sazón de 24 años de edad, ejecutoriamente condenado con fecha 20/03/2001 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión), con el propósito de obtener un beneficio económico y decidido a apoderarse de cuantos objetos de valor pudiera hallar, entró pretextando desear un vaso de agua en el domicilio de Luna E., sito en la calle _____ de Almonte (Huelva), y observando que ésta tenía un bolso prendido al andador que utiliza para desplazarse (ya que Luna E., por entonces de 81 años de edad, se encuentra impedida para caminar normalmente) agarró dicho bolso y se lo arrebató a su propietaria por el procedimiento de propinarle varios puñetazos en la mano mientras le decía en tono agresivo "que lo soltara o le partía la mano"; de este modo, Pablo se apoderó del bolso, que contenía 150 € en metálico y unas llaves de la vivienda y que no ha sido recuperado, si bien Luna, que no sufrió menoscabo físico a consecuencia de estos hechos, ha renunciado expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle; en el momento de la comisión de los hechos Pablo era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, las cuales alteraban moderadamente la percepción de la realidad y el conocimiento de la ilicitud de los hechos que cometía".
El medio de prueba fundamental para la condena del señor A.B. fue la declaración testifical prestada por la víctima ante el Juez de Instrucción sin la presencia del investigado ni de su Abogado; en ella la víctima afirmó sin lugar a dudas que sabía quien era el delincuente, pues vivía en su mismo pueblo y ya le había permitido en ocaciones anteriores acceder a su domicilio para darle agua y algo de comida.
La víctima del delito no pudo acudir a declarar en el juicio oral debido a su avanzada edad y a su delicado estado de salud, motivo por el cual el Fiscal interesó la lectura de dicha declaración testifical sumarial ex art. 730 LECrim, con la expresa oposición de la defensa y haciendo constar debidamente la protesta. Con base en dicha declaración el Juzgador condenó al acusado.
B) Cuestiones
- ¿La declaración testifical sumarial prestada por la víctima reunía los requisitos previstos por el art. 448 LECrim para su consideración como prueba anticipada?
- ¿Cuáles son los requisitos para convertir la prueba testifical sumarial en prueba anticipada? (ver: STC 195/2002 de 28 de octubre, FFJJ 2 y 3).
- ¿Hubiera sido válida la declaración testifical de la víctima mediante videoconferencia?
C) Derecho aplicable
- Art. 24.2 CE
- Arts. 448 y 731 bis LECrim
D) Soluciones
1) ¿La declaración testifical sumarial prestada por la víctima reunía los requisitos previstos por el art. 448 LECrim para su consideración como prueba anticipada?
No. Principalmente faltaba la obligación del Juez de Instrucción de posibilitar la contradicción.
El Juez debió de proceder de la siguiente manera:
- Hacer saber al imputado que ha de designar abogado y en caso de que no lo haga, asignarle uno de oficio.
- Citar a las partes procesales para que se personen en la declaración del testigo, lo cual incluye permitir al detenido y a su abogado a que acudan al interrogatorio.
- Permitir a las partes incluyendo, claro está, al abogado defensor, que realicen preguntas pertinentes a la testigo.
Hay que tener en cuenta que en caso de inminente peligro de muerte del testigo permite el art. 449 que acuda el acusado sin el testigo. Pero no es este el caso, porque aunque la señora tenía 81 años y estaba impedida para andar normalmente, no se encontraba en inminente peligro de muerte. Pero aun así hay que resaltar que el acusado -aunque no el abogado- tiene que estar presente y en este caso no lo estuvieron ni uno ni otro.
Cuando el Juez de Instrucción incumple su obligación de posibilitar la contradicción en el interrogatorio de la víctima éste no puede ser un acto probatorio no siendo más que un acto de investigación que aporta hechos al sumario pero que no tiene valor probatorio y sobre el cual no puede el Juez que conozca el asunto considerar los hechos declarados como hechos probados.
Era previsible que una mujer de 81 años puede haber fallecido o quedar incapacitada mentalmente en el momento de celebrarse el juicio oral.
Ante este incumplimiento del Juez de Instrucción, si la ofendida le es imposible declarar en el juicio oral no habrá prueba de cargo contra el reo y puede que haya de dictarse una sentencia absolutoria ante falta de hechos probados porque la declaración sumarial de la víctima no puede transmutarse en una prueba sumarial anticipada. No obstante, cabe la declaración de los testigos de referencia.
Por tanto, la declaración sumarial testifical de la víctima es irregular al no haber permitido la contradicción de las partes, pues ni el imputado ni su abogado estaban presentes (art. 448 de la LECrim), requisito indispensable para garantizar el derecho de defensa del acusado y su presunción de inocencia (art 24.2 de la CE), pues la parte contraria no ha tenido oportunidad de oponerse a la declaración de la víctima durante la fase sumarial.
2) ¿Cuáles son los requisitos para convertir la prueba testifical sumarial en prueba anticipada? (ver: STC 195/2002 de 28 de octubre, FFJJ 2 y 3).
Imposibilidad de asistir por estar fuera de la península y peligro de muerte o incapacidad mental del testigo.
Los requisitos para que la declaración de la víctima durante la fase instructora tenga valor probatorio son los siguientes:
- El presupuesto material de irrepetibilidad de la declaración de la testigo por tener que ausentarse del territorio español, por muerte o por incapacidad mental. Este requisito se daba ante la probabilidad -no hace falta certeza- de que la testigo, que tiene 81 años y se mueve con dificultad, haya fallecido o esté incapacitada mentalmente en el momento de declarar en el juicio oral.
- Exclusividad jurisdiccional. La diligencia tiene que realizarla el Juez de Instrucción personalmente, sin que pueda delegarla en otras personas como policía.
- Posibilitar la contradicción. Esta exigencia se cumple proveyendo de abogado al imputado y citándolo. No se exige de ninguna manera la efectividad de la contradicción, puesto que es una carga de las partes acudir a la declaración del testigo y si no quieren hacerlo, la prueba se efectuará en su ausencia y será válida.
- En cuanto a la forma de llevar el interrogatorio, es de lege ferenda que se haga de la manera en que se efectúa en el juicio oral -interrogatorio directo y cruzado- y no de la manera en que se realiza en la declaración sumarial del testigo, mediante preguntas que realiza directamente el Juez de Instrucción.
- Introducción en el juicio oral de la declaración mediante la audición del DVD o la lectura de la diligencia de la manera prevista en el art. 730 LECr. Siendo siempre preferible la audición de la declaración.
Según la STC referida, la prueba sumarial se convierte en anticipada si en el transcurso de la misma está presente el abogado defensor del imputado y en el juicio oral el testimonio es corroborado por testimonios de otros testigos.
3) ¿Hubiera sido válida la declaración testifical de la víctima mediante videoconferencia?
Sí, en base al art. 731 bis LECrim y el art. 229.3 LOPJ, hubiera sido válida, tanto en el juicio oral como en la realización de la prueba anticipada testifical durante la instrucción.
En el procedimiento penal abreviado, el art. 731 bis LECrim establece varios supuestos en que cabe la utilización de la videoconferencia, siendo el más importante, a mi entender, cuando “la comparecencia de quien haya de intervenir (…) resulte gravosa o perjudicial”. Yo creo que hacer acudir al Juzgado a una mujer de 81 años y que necesita andador para desplazarse, resulta excesivo. Por lo tanto cabría realizar la declaración por videoconferencia, desde su casa u otro lugar al cual ella pudiera acceder fácilmente.
Se puede señalar que este precepto forma parte de la regulación del juicio oral y que no es aplicable a la fase instructora pero esta afirmación es difícil de sostener. Este artículo pertenece a la regulación sobre el modo de practicar la prueba. Como regla general ésta se realiza en el juicio oral y solo muy excepcionalmente las declaraciones de imputado, testigo o perito se hace como prueba en la fase instructora. Y es de aplicación todas las facilidades para la práctica de la prueba que además estén expresamente previstas, como la videoconferencia.
