1.1. El dinero y la contratación financiera
El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y servicios. En segundo término, el dinero vale, es decir, tiene valor de cambio o adquisitivo: es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios, sencillamente, es un medio de pago; y, por eso, en fin, sirve también como depósito de valor (guardamos o ahorramos dinero).
Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la existencia del “dinero bancario” que representa la mayor parte de la masa monetaria existen en las economías desarrolladas, los bancos y otras entidades afines en los que el público deposita dinero, puedan crear medios de pago propios (dinero bancario). Son los depósitos bancarios y los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques, transferencias, domiciliaciones de pago, tarjetas) que se aceptan generalmente, como sustitutivos de billetes y monedas.
Más reciente es la existencia y utilización del llamado dinero electrónico que se almacena en un soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza.
La generalización del dinero (legal, bancario o electrónico), el paso a una economía dineraria desarrollada, permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios y abre el camino a la economía financiera: operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo de la contratación, el objeto de la prestación que tipifica y singulariza los diversos negocios o contratos que podemos denominar financieros.
Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación, esto es, dinero o el derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos patrimoniales, tendentes a proteger los dos intereses que típicamente persigue, en última instancia, todo financiador, que son la recuperación y la remuneración de la financiación realizada. A esos derechos patrimoniales se les denomina en la práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones, pasivos financieros.
La contratación financiera (principal o primaria) debe distinguirse de otras contrataciones que la tienen como antecedente preciso y a la que completan y sirven siendo diferentes como son:
- La contratación de servicios financieros (auxiliar o accesoria). La contratación financiera precisa para su desarrollo de una contratación auxiliar que es de dos tipos: servicios bancarios y servicios de inversión.
- La contratación secundaria de activos financieros: se transmite un activo o derecho financiero preexistente a un tercero a cambio de un precio (o valor de liquidación). La contratación secundario es de gran importancia, pues proporciona al financiador inicial un mecanismo de desinversión sin necesidad de deshacer la operación financiera concertada al inicio, esto es, sin privar al receptor de los recursos financieros que se le facilitaron.
- La contratación de derivados de activos financieros: es decir, determinados derechos basados en activos financieros. Dota a los titulares de éstos de sistemas de transferencia del llamado price risk, riesgo de variación del precio de los mismos, que, a cambio de una contraprestación asume un tercero.
1.2. Los mercados financieros
La contratación financiera (primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado de la autonomía de la voluntad de los sujetos interesados en realizarlas que ofertan y aceptan, transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o servicios financieros para así satisfacer sus necesidades de financiación, de servicios, de liquidez o de cobertura, y que, por hacerse así, libremente y en concurrencia de todos los sujetos interesados en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado financiero.
Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios.
En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen:
- Mercados principales, primarios o de emisión
- Mercados complementarios, categoría que comprende:
- Mercados de servicios financieros
- Mercados secundarios de activos
- Mercados de derivados
En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones:
- Mercados de dinero y mercados de capitales:
- Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo, menos de un año. Destacan los mercados monetarios: mercados en los que se opera al por mayor, de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, días u horas) y bajo riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ej. mercado interbancario). Se integran en el mercado monetario determinadas operaciones sobre la Deuda Pública o endeudamiento financiero de las Administraciones Públicas.
- Mercados de capitales: financiación a medio o largo plazo, más de un año.
- Mercados intermediados y mercados no intermediados:
- Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que capta, primero, los recursos que, después, cede (ej. mercado crediticio).
- Mercados no intermediados: la contratación se realiza de forma directa entre oferentes y demandantes finales de los recursos. (ej. mercado de valores).
En atención a cómo se realiza la contratación financiera:
- Mercados organizados: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales (establecimiento) para facilitar el encuentro de la oferta y de la demanda de determinados activos financieros, pudiendo ser de titularidad pública o privada.
- Mercado no organizado: cuando el encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de una organización específica que no existe o no se utiliza para la contratación.
1.3. Función económica de la contratación y de los mercados financieros
La función básica que desarrolla el sistema financiero es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades (personales o empresariales), utilizando los que en un momento determinado, no necesitan otras entidades o sujetos igualmente públicos o privados, lo que significa que el sistema financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus integrantes.
El cumplimiento de esta función exige la concurrencia de ciertos presupuestos:
- Desde un punto de vista cuantitativo, los mercados precisan de profundidad (existencia de órdenes de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un momento determinado), amplitud (volumen suficiente de órdenes para diferentes niveles de precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas órdenes ante cambios).
- Desde un punto de vista más cualitativo; todos los partícipes han de disponer de información suficiente (transparencia), y el precio ha de ser independiente del comportamiento particular de cada uno de los oferentes o demandantes (competencia).
Por otro lado el sistema financiero desarrolla otras dos funciones:
- En relación con el control de la inflación y la estabilidad de los precios; que se articula mediante determinadas actuaciones de las autoridades monetarias en algunos mercados financieros con el objetivo de inyectar o drenar liquidez. El aumento de liquidez se consigue mediante la adquisición por el Banco Central de activos financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de política monetaria. La reducción de la liquidez se consigue mediante la transmisión de activos y su pago por parte del mercado. En la ejecución de estas operaciones las autoridades monetarias actúan sin imperio y han de ajustarse a los principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas de funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto.
- El papel que juega en el régimen general de pagos entre los diferentes operadores económicos.
1.4. Regulación de los mercados financieros
A) Fundamentos de la regulación
Un mercado financiero eficiente es el resultado de una acción normativa que haga posible la concurrencia de aquellas premisas necesarias para el cumplimiento de las funciones que se le asignan.
La labor del ordenamiento jurídico consiste en crear mediante normas, ciertas condiciones previas de seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las operaciones, de manera que, contando con ello el inversor, pueda multiplicarse el número de operaciones realizadas y cumplirse así la función básica que se asigna al sistema financiero.
De ahí que las normas más importantes de esta regulación sean aquellas que persiguen la difusión de información (disclosure), de modo que los mercados sean suficientemente transparentes. En segundo lugar, destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las actividades de las entidades financieras. En tercer lugar, deben citarse las normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y especialmente, a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados, que resultan decisivos para garantizar la seguridad jurídica y la eficiencia económica de las transacciones que en ellos se realizan. Por último, cabe señalarse un cuarto bloque normativo de carácter administrativo, referido a los entes públicos (Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la actuación de las entidades financieras.
Todas estas disposiciones tienen carácter coactivo o imperativo; el Poder público no financieros se constituyen así en un sector regulado, en el que la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa encuentran, además de los límites generales. Otros derivados de su necesaria adecuación al interés general o público consistente en un adecuado desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros; una y otra se sujetan a supervisión administrativa, ejercitándose en un marco organizado por normas imperativas y cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.
B) Fuentes de la regulación
A medida que las relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los ámbitos estatales, se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal, así ha ocurrido en la UE, en la que al margen del hito fundamental de la unificación de las divisas y la política monetaria, no han dejado de alcanzarse otros, si bien menos llamativos pero de gran importancia. Es el caso del principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la supervisión por parte de la autoridad competente del país de origen, que ha supuesto una especie de “pasaporte comunitario” decisivo en el proceso de realización efectiva de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios. Además de aprobarse numerosas directivas de armonización que han supuesto una notable aproximación de las legislaciones nacionales en la materia.
Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislación de este carácter la que presenta una mayor importancia. Entre sus características:
- Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera prioritaria al Estado, no se excluye en el caso español la concurrencia competencial, en ciertas materias, con las Comunidades Autónomas (art. 149.1, 6 y 11 CE).
- Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para desarrollar en detalle los principios o normas contenidos en leyes de rango general.
- Existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de mercados organizados, establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo de los mismos y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador.
- Se ha afrontado la disciplina de los distintos mercados financieros, no obstante sus múltiples puntos de contacto, de manera diferenciada en atención a sus peculiaridades, dándose lugar a sectores normativos diferenciados, pudiendo destacarse el Derecho del mercado de valores centrado sobre todo en la regulación del mercado, por una parte, y la ordenación del crédito, por otra, construida en torno a la figura clave de la entidad de crédito.
C) Entes estatales con competencia en la materia: el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores
Banco de España
Naturaleza y régimen jurídico: El Banco de España, actual Banco Central Español, integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que para el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la Administración del Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones.
Tiene una doble condición institucional: por un lado, es un ente integrado en la Administración institucional del Estado; por otro, es parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales, y en cuanto tal está sometido a las disposiciones del Tratado de la Unión Europea y a los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales, debiendo ajustarse a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo.
Funciones: En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le corresponde la ejecución en España, con autonomía respecto a cualquier otro organismo, de las orientaciones e instrucciones de política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo.
En desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de España ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, desarrollando, entre otras, las labores de:
- Servicio de tesorería pública: Podrá prestarlo en los términos que convenga con el Tesoro y con las Comunidades Autónomas que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos quedando prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de crédito.
- Servicio de Deuda Pública: El banco de España contribuye con sus medios técnicos a facilitar la emisión, armonización y, en general, la gestión de la Deuda. No podrá suscribir Deuda pública, aunque podrá adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones (de control monetario) que tiene encomendadas.
- Dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales: El Banco de España mantiene o controla distintos sistemas de pago; organizaciones de medios y personas con la función de compensar y liquidar global y multilateralmente los pagos que han de realizarse en determinados grupos de transacciones económicas. Esta labor está estrechamente unida a la apertura en el mismo de cuentas de tesorería por parte de las entidades que participan en los diferentes sistemas de pagos y liquidación, así como a sus funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes, y de prestamista de las entidades de crédito, justificando su apelativo como Banco de Bancos.
- Control y supervisión de mercados y entidades: Se asignan al Banco de España funciones reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de divisas, y sobre todo, el registro, control e inspección de las entidades de crédito.
Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no sólo ostenta potestades ejecutivas, sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares monetarias, cuando conciernen a la política monetaria y emisión de billetes y monedas; y circulares ordinarias para el ejercicio de sus otras competencias. Ambas se publican en el BOE.
CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores)
Naturaleza y régimen jurídico: Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada (art. 16.1 LMV). Como el Banco de España, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de las Administraciones Públicas, mientras que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las normas de Derecho privado.
Funciones: a la Comisión Nacional del Mercado de Valores le compete la supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su transparencia, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. A tal fin, goza de amplias competencias.
Es el ente facultado por Ley para la concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para el desarrollo de determinadas actividades o para la realización de actos sujetos a previo control administrativo.
Destacan las facultades que tiene atribuidas para que los mercados dispongan de información suficiente (disclosure) correspondiéndoles llevar diferentes registros públicos de documentos que deben someterse a la Comisión, así como publicar las informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio.
Se le atribuyen las competencias de supervisión, inspección y sanción de las personas y entidades enumeradas en la Ley, organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o no, empresas de servicios de inversión y emisores de valores, entre otras.
Al igual que el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de normas generales, siempre que cuente con habilitación expresa para ello, disposiciones reglamentarias denominadas asimismo "circulares", que también se publicarán en el BOE y que entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 CC.
